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Différentes entités normatives, à côté de l’État, prétendent posséder une compétence première de production des normes applicables à l’internet et à son utilisation, cela notamment pour des raisons historiques. Mais, dans un monde où le web est au carrefour de l’ensemble des activités humaines et sociales, les décisions qui orientent son avenir ne sauraient reposer uniquement sur les acteurs privés de sa préhistoire. Il faudrait entendre qui insiste sur le « risque de privatisation de la règl...

Si « trois sources du droit sont généralement reconnues : le législateur, le juge et la société, qui produisent la loi, la jurisprudence et la coutume », alors ce premier chapitre sera consacré au législateur et à la loi. Toutefois, il faut dans ce cas entendre « loi » dans un sens large et peut-être importe-t-il d’identifier plus précisément quelques catégories d’actes normatifs au départ de critères formels. La loi, la Constitution et le règlement (ou, plus précisément, le décret) devraient...

Grâce à l’internet et au web, se poursuit une évolution initiée avec le transport par voie maritime sous l’Antiquité et prolongée avec le courrier postal à partir du xviie s., puis avec le téléphone, la radiotélévision et le transport aérien au xxe s., lesquels ont contribué à tisser des liens toujours plus denses autour de la planète et par-dessus les frontières. En d’autres termes, l’internet et le web tendent à achever la mondialisation, étant entendu que celle-ci a nécessairement besoin d...

Un observateur note que « l’indigence du droit international de l’internet est manifeste ». En effet, rares sont les normes composant ce droit à provenir de sources internationales. Cela apparaît très insatisfaisant concernant un objet dont il est attendu qu’il soit principalement saisi par le droit au niveau international. Dans l’idéal, le droit de la communication par internet devrait être institué prioritairement par les sources internationales et de manière complémentaire ou sur délégatio...

Si le droit international est un espace a priori plus légitime que le droit de l’Union européenne pour élaborer le droit de la communication par internet, le second pèse nettement plus lourd que le premier dans cette branche du droit en termes quantitatifs – mais aussi en termes qualitatifs. Il existe des affinités certaines entre l’Union européenne et le droit de la communication par internet. On va même parfois jusqu’à considérer que ce serait « de manière quasi-exclusive » que les directiv...

L’objet de cette thèse sera de répondre à la problématique suivante : En quoi et dans quelle mesure le droit de la communication par internet témoigne-t-il de continuités, de mouvements et de ruptures actuels ou à venir dans le nombre, l’identité, l’architecture et l’équilibre des sources du droit ? Pareille problématique amènera à interroger les sources du droit d’aujourd’hui mais aussi et plus encore les sources du droit de demain. Cette thèse portera donc sur l’évolution des sources, leurs...

Classiquement, les autorités publiques « valident » régulièrement des règles privées à portée individuelle, spécialement en autorisant les individus à créer du droit par voie conventionnelle ou en encourageant la médiation. Il en va très différemment de la création privée de règles générales et impersonnelles, laquelle est perçue telle une atteinte à la souveraineté et à la puissance étatiques. Le renouvellement des sources privées du droit est donc un renouvellement des sources privées de no...

Nul doute que différents arguments pourraient inviter à plaider en faveur de la privatisation des sources du droit de la communication par internet. Par exemple, on en vient à se demander s’il est « possible de contester la privatisation du droit, au stade de sa production comme de son application, tant les valeurs du droit de la gouvernance – participation, souplesse, flexibilité, créativité, etc. – paraissent irrésistibles face à un droit étatique excessivement autoritaire, rigide ou encore...

Au sein de la première partie de cette thèse, les sources privées du droit de la communication par internet ont été étudiées. Tout d’abord, les particularités de ces sources privées, qui sont celles qui contribuent le plus fortement – tant quantitativement que qualitativement – au renouvellement des sources du droit et qui apparaissent comme les plus spécifiques au « droit de demain », ont été présentées et expliquées. En effet, si les sources publiques envisagées à l’intérieur de la seconde ...

Le renouvellement des sources du droit peut être étudié sous deux aspects : qualitatif et quantitatif. Il y a renouvellement des sources du droit d’un point de vue qualitatif lorsque des sources d’une nouvelle espèce, d’un nouveau genre ou même d’une nouvelle nature apparaissent. Il y a renouvellement des sources du droit d’un point de vue quantitatif lorsque des sources préexistantes mais desquelles jaillissait peu de droit deviennent des fleuves de normes, au point de concurrencer les sources ordinaires de règles juridiques que sont la loi et la jurisprudence. En ce livre, le renouvellement des sources du droit est abordé sous l’un et l’autre angles, cela à l’aune d’une branche du droit particulière : le droit de la communication par internet. Observer cette forme de « droit global » est riche d’enseignements à l’égard de l’actualité et, plus encore, de l’avenir du droit. Ainsi de nouveaux objets normatifs, hier encore inconnus des juristes, peuvent ils être étudiés : codes privés, chartes, usages, conditions générales d’utilisation, contrats-types, normes managériales, normes techniques, mais aussi modes alternatifs de résolution des conflits, labels, standards, protocoles, meilleures pratiques, indicateurs, algorithmes, etc. Ces nouveaux objets normatifs et les phénomènes de « guerre des normes », de plurinormativité et d’internormativité qui les accompagnent interrogent l’orthodoxie juridique moderne mais aussi et plus fondamentalement l’État de droit, la démocratie, certains droits et libertés fondamentaux ou encore l’intérêt général. L’internet a condensé le temps et dilué l’espace. Il a ainsi profondément transformé les sociétés ; et l’univers juridique, dans ses différentes dimensions, est nécessairement affecté. Aussi la fréquentation de son droit invite-t-elle à élaborer de nouveaux outils afin de décrire et expliquer les « faits normatifs » qui le constituent. L’observation du droit de la communication par internet est ici au service d’une réflexion relative aux continuités, aux ruptures et aux mouvements actuels et à venir des sources du droit. Cette branche du droit est révélatrice de ce à quoi le paysage juridique pourrait ressembler demain, lorsque le droit moderne stato-centré aura été débordé par un droit « en réseau » dont les propriétés ressemblent fort à celles du réseau mondial qu’est l’internet. Progressivement, les sources aupcaravant premières deviennent secondaires, celles qui hier demeuraient à l’arrière-plan se retrouvent sur le devant de la scène juridique, tandis que de nouveaux foyers de normes ô combien singuliers apparaissent. L’objet de cet ouvrage est de constituer un témoignage de ce renouvellement des lieux et des modes de production des normes en cours, un renouvellement qui touche les sources privées beaucoup plus que les sources publiques, posant dès lors la question de l’immobilisme préjudiciable de l’État et des organisations internationales.

Déjà au début des années 2000, le Professeur Pascale Deumier voyait dans les communautés d’internautes des lieux particulièrement pertinents pour étudier le droit spontané et l’autorégulation, donc certaines formes de renouvellement des sources du droit. Il n’y a guère que des manuels de « droit du numérique » qui présentent dans leurs annexes non la loi pertinente mais les actes privés pertinents : la « Nétiquette », les « Conditions générales d’utilisation de Firefox », les « Condition géné...

On remarque que le pluralisme juridique a toujours pour objet de mettre en évidence la « dimension non étatique du droit », si bien que, même parmi les tenants d’un pluralisme juridique « radical », il reste au moins une dimension du droit qui est étatique. D’ailleurs, la plupart de ceux qui acceptent le pluralisme juridique font néanmoins de l’ordre étatique l’ordre juridique central autour duquel les autres ordres normatifs graviteraient et dont ils seraient, dans une large mesure, dépendan...

Alors que les précédentes innovations technologiques, à l’instar des télécommunications, avaient suscité la création d’organisations intergouvernementales spécialisées, la « gouvernance » de l’internet se distingue par l’absence d’autorité centrale et par le rôle décisif joué par diverses instances de droit privé. Dans ce modèle dit « multiacteurs », les États ne semblent plus être que des parties prenantes parmi d’autres ; ils seraient « banalisés » comme jamais ils ne l’ont été depuis la fi...

Le constat dressé dès 1998 par le Conseil d’État, dans son étude « Internet et les réseaux numériques », demeure peut-être valable aujourd’hui : « Aucune solution nationale n’étant pleinement efficace, le dispositif de protection des internautes appelle une coopération internationale ». Cette coopération internationale s’avère cependant très imparfaite ; on la décrit sous les traits d’un « étrange ballet sans chorégraphe ». Aussi ne semble-t-il que possible d’établir le constat d’un renouvell...

Seul le droit étatique serait capable de garantir l’ordre public, l’unité et la paix, le droit établi par les organisations privées étant trop fragile, n’étant qu’un instrument de la guerre de tous contre tous et de chacun contre chacun « qui rend la vie humaine […] solitaire, misérable, dangereuse, bestiale et brève ». À l’échelle du droit de la communication par internet, le droit d’origine publique devrait être préféré au droit d’origine privée ; et, puisque cette branche du droit est l’un...

S’il n’existe guère de grande intimité problématique entre le droit de la communication par internet et les sources étatiques « politiques » que sont la Constitution, la loi et le décret – et donc guère de grands enseignements à tirer de leur étude sous l’angle du renouvellement des sources du droit, si ce n’est celui d’un non-renouvellement –, l’intimité problématique reliant le droit de la communication par internet et les sources étatiques « non politiques » que sont les juridictions (sour...

Les règles à portée particulière paraissent au moins aussi importantes que les règles à portée générale, que ce soit à l’échelle du droit de la communication par internet ou, semble-t-il, à l’échelle de beaucoup de branches du droit. Or, ordinairement, les sources privées sont plutôt enclines à édicter des règles particulières quand la fabrique des règles générales est davantage l’apanage des sources publiques. Il en résulte que le renouvellement des sources privées du droit ne peut qu’aller ...

À l’aune des sources privées du droit de la communication par internet, le renouvellement des sources du droit apparaît clairement : aux côtés de la loi, de la jurisprudence et de la coutume, émergent de nouveaux objets normatifs ou semi-normatifs tels que les codes privés, les chartes, les usages, les conditions générales d’utilisation, les contrats-types, les normes comptables, les normes managériales, les normes techniques, mais aussi les modes alternatifs de résolution des conflits, les l...

« Telle l’explosion cambrienne, la globalisation fait émerger au premier plan une multiplicité d’objets normatifs non identifiés » dont la plupart sont d’essence privée. Ainsi apparaît-il éventuellement intéressant, alors que « chaque acteur redessine sa propre carte normative » dans ces « environnements post-souverains » qui se déploient, de chercher à présenter et à expliquer ces « objets normatifs » nouveaux. Au-delà de cet intérêt aux yeux du chercheur lié au fait qu’elles sont encore mal...

Many books studying the sources of the law and many books studying the Internet law have already been published. This thesis differs from these books: it studies the original sources, not only the state law and the customs; and it is a scientific work and not a practical work. Observations of the Internet law can serve thoughts on the currents and futures continuities and changes of the sources of the law. Studying this young and special law is like studying an example of global law and postmodern law, revealing the specifics of the law of tomorrow, when the modern law centered on the state will be replaced by a different law, whose properties gather those of the Internet. Gradually, the conventional sources are substituted by new sources. This thesis wants to be a witness of these changes in the sources of the law.The Internet has changed time and space. It transformed the Earth, humanity, life and society. The law has probably changed too. In terms of positive law, the Internet law only shares some characteristics with the ordinary laws of the twentieth century. In terms of legal science and legal thought, lawyers should perhaps avoid analyzing the law of tomorrow with tools and lessons from yesterday. Studying the Internet law invites to build new tools and frameworks in order to describe and explain as accurately as possible the reality of the law. These problems led to the writing of this book. By focusing on specific legal objects that reflect the twenty-first century law, it wants to promote the understanding and the acceptance of changes in the law. Specifically, the objective is to contribute to the renovation of the sources of the law thought when the modern theory appears increasingly archaic because the number, the identity, the architecture and the balance of the sources is permanently evolving. Firstly, maybe it should now be considered that the distinction between public sources and private sources is the summa divisio of the sources of the law., Le renouvellement des sources du droit peut être étudié sous deux aspects : qualitatif et quantitatif. Il y a renouvellement des sources du droit d’un point de vue qualitatif lorsque des sources d’une nouvelle espèce, d’un nouveau genre ou même d’une nouvelle nature apparaissent. Il y a renouvellement des sources du droit d’un point de vue quantitatif lorsque des sources préexistantes mais desquelles jaillissait peu de droit deviennent des fleuves de normes, au point de concurrencer les sources ordinaires de règles juridiques que sont la loi et la jurisprudence. En ce livre, le renouvellement des sources du droit est abordé sous l’un et l’autre angles, cela à l’aune d’une branche du droit particulière : le droit de la communication par internet. Observer cette forme de « droit global » serait riche d’enseignements à l’égard de l’actualité et, plus encore, de l’avenir du droit. Ainsi de nouveaux objets normatifs, hier encore inconnus des juristes, peuvent-ils être étudiés : codes privés, chartes, usages, conditions générales d’utilisation, contrats-types, normes managériales, normes techniques, mais aussi modes alternatifs de résolution des conflits, labels, standards, protocoles, meilleures pratiques, indicateurs, algorithmes etc. Ces nouveaux objets normatifs et les phénomènes de « guerre des normes », de plurinormativité et d’internormativité qui les accompagnent interrogent l’orthodoxie juridique moderne mais aussi et plus fondamentalement l’État de droit, la démocratie, certains droits et libertés fondamentaux ou encore l’intérêt général.L’internet a condensé le temps et dilué l’espace. Il a ainsi profondément transformé les sociétés ; et l’univers juridique, dans ses différentes dimensions, est nécessairement affecté. Aussi la fréquentation de son droit invite-t-elle à élaborer de nouveaux outils afin de décrire et expliquer les « faits normatifs » qui le constituent. L’observation du droit de la communication par internet est ici au service d’une réflexion relative aux continuités, aux ruptures et aux mouvements actuels et à venir des sources du droit. Cette branche du droit est révélatrice de ce à quoi le paysage juridique pourrait ressembler demain, lorsque le droit moderne stato-centré aura été irrémédiablement débordé par un droit « en réseau » dont les propriétés ressemblent fort à celles du réseau mondial qu’est l’internet. Progressivement, les sources auparavant premières deviennent secondaires, celles qui hier demeuraient à l’arrière-plan se retrouvent sur le devant de la scène juridique, tandis que de nouveaux foyers de normes ô combien singuliers apparaissent. L’objet de cet ouvrage est de constituer un témoignage de ce renouvellement des lieux et des modes de production des normes en cours, un renouvellement qui touche les sources privées beaucoup plus que les sources publiques, posant dès lors la question d’un immobilisme préjudiciable de l’État et des organisations internationales.

International audience; accessible en ligne : https://www.academia.edu/26042322/_La_crise_de_la_sanction_R%C3%A9flexions_autour_de_la_difficile_r%C3%A9pression_des_activit%C3%A9s_illicites_en_ligne_Revue_Lamy_droit_de_l_immat%C3%A9riel_n_128_juill._2016_p._45-54Le propre d’une norme est de pouvoir être violée : « Pour qu’il s’agisse véritablement d’une norme, écrivait le théoricien du droit Hans Kelsen, il faut qu’existe la possibilité d’une conduite non conforme ». Par suite, différents penseurs du droit font de l’existence et, surtout, de l’effectivité de la sanction de la violation de la norme un critère de sa juridicité. Toute norme non assortie d’une sanction n’est pas juridique à l’aune de ce critère ; elle appartient au monde des normes sociales non juridiques. Les dictionnaires spécialisés définissent ainsi classiquement la règle de droit comme toute « règle de conduite dans les rapports sociaux, générale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assurée par la puissance publique ».Cependant, alors que d’autres critères pourraient subroger la sanction afin de conférer la juridicité aux normes sociales, c’est essentiellement sous l’angle pratique que ladite sanction s’avère indispensable. En effet, une norme non accompagnée d’une sanction servant à punir qui l’enfreindrait perd, de facto, sa force obligatoire au profit d’une force indicative ou incitative. Le degré d’obligatoriété semble proportionnel au niveau de risque de subir une sanction en cas de désobéissance. Il faut que l’effectivité du volet répressif de la norme puisse compenser l’ineffectivité de son volet prescriptif.Cela vaut a fortiori dans cette branche du droit symptomatique du « droit global » et du « droit postmoderne » qu’est le droit de l’internet tant peu ou prou toutes les formes de délinquance peuvent s’épanouir dans le cyberespace ou grâce au cyberespace (violation de la sécurité des réseaux, escroquerie financière, intrusion dans la vie privée, usurpation d’identité, attaque par des virus, demande de rançon, etc.). L’enjeu est de taille puisque, ainsi que l’a démontré Hans Kelsen en procédant à une approche psychologique de la sanction, tout individu agit dans un sens déterminé soit en fonction de la promesse d’un avantage, soit en raison de la menace d’un désavantage.Or, si nombre de normes étatiques constitutives du droit de l’internet sont bien associées à des normes de sanction et donc à la possibilité théorique de sanctions en cas de violations, ces sanctions sont trop peu effectives. On en vient par conséquent à opérer le constat d’une véritable crise de la sanction impactant le droit de l’internet (I). Et, si cette crise de la sanction est peut-être, si ce n’est voulue, du moins consciente et acceptée de la part de pouvoirs publics qui préfèrent cela à l’instauration de mécanismes dangereux pour l’État de droit et pour les droits et libertés fondamentaux (II), ses implications n’en sont pas moins importantes tant du point de vue de la théorie du droit que, ce qui est plus grave, du point de vue de la pratique du droit (III). Il s’agira ainsi, après avoir observé la réalité de la crise de la sanction qui touche le droit de l’internet, de réfléchir à ses causes puis à ses conséquences.

International audience; accessible en ligne : https://www.academia.edu/15302200/_L_%C3%89tat_territorial_face_au_cyberespace_mondial_L_informatique_en_nuage_de_Tchernobyl_Revue_Lamy_droit_de_l_immat%C3%A9riel_n_122_janv._2016_p._41-48La souveraineté, attribut essentiel des États, est bornée par des frontièresdéterminées, de telle sorte que l’ordre juridique d’un État se limite au territoire surlequel s’exerce sa souveraineté. La territorialité semble donc appartenir à l’essencede l’étaticité, si bien que le rattachement à un territoire déterminé correspondrait àla « ligne de partage entre l’étatique et le non étatique ». « Les grands actesfondateurs du droit, écrivait Carl Schmitt, restent des localisations liées à la terre.[…] L’appropriation du territoire est l’acte originel fondateur du droit, […] est versl’extérieur et vers l’intérieur le premier titre juridique, celui qui fonde tout le droitqui en découle. […] Tout droit plonge ses racines dans le sol ». Dès lors, un espaceimmatériel a-territorial tel que le cyberespace ne peut qu’être difficilementcompréhensible aux yeux de l’État, mais aussi aux yeux du droit, tous deux étant detout temps intimement rattachés à des territoires. C’est à raison qu’on oppose lalogique étatique et les logiques contemporaines le plus souvent trans- ou supraterritoriales. À propos du droit, Kelsen soulignait que le territoire est premier dansla constitution du « domaine de validité personnelle de l’ordre juridique étatique »,tandis que Jean-Louis Bergel retient que « le phénomène juridique se développedans l’espace, sur une surface déterminée de la terre […]. Il a d’abord besoin d’être localisé dans l’espace en un lieu déterminé ». Et « l’autonomie et la diversitéconcrète des droits nationaux créent un incontestable mouvement de dissociation dudroit dans l’espace, chaque système éliminant les autres pour les relations juridiquessituées dans son ressort de compétence ».Un auteur résume : « Sur ses terres, l’État maîtrise seul la définition de ce quiconstitue ou ne constitue pas du Droit. Il occupe une position de monopole absolu,inhérente à la nature souveraine de son pouvoir ». Mais qu’en est-il face à desphénomènes qui dépassent ou transcendent les « terres étatiques », par exemple faceà l’internet, lequel est l’imposant porte-parole de la globalisation ? Peut-être l’Étatn’a-t-il plus, alors, la maîtrise de la définition de la juridicité et donc la maîtrise dela production des règles de droit. Surtout, peut-être n’est-il pas, dans ce cadre, leLéviathan ordinaire qui se saisit des actes de son peuple afin de faire triompherl’intérêt général et la paix sociale. Et peut-être seul un utopique « État mondial »permettrait-il de répondre au besoin d’État des sociétés planétaires, si celui-ci existe.Il faut croire que l’ « illusion cartographique » ne suffit plus à dissimuler la « réalitéd’une scène mondiale faite aussi de réseaux, de prolifération et de volatilitéd’allégeances qui s’inscrivent elles-mêmes dans plusieurs espaces ». Partant,l’objectif à poursuivre devrait bien être celui affiché par la directive européenne du 8juin 2005 : « assurer un niveau élevé d’intégration juridique communautaire afind’établir un réel espace sans frontières intérieures pour les services de la société del’information », étant bien compris que le niveau mondial serait autrementapproprié que le niveau régional.Tandis que l’État est ontologiquement marqué par son rattachement à unterritoire, l’internet est par définition mondial, donc a-territorial (I), si bien que peutêtre posée la question de savoir si l’expression « droit de l’internet d’origineétatique » n’est pas une contradictio in adjecto (II). Néanmoins, l’État n’est pas,sous l’angle spatial, aussi démuni face au cyberespace qu’on peut le penser aupremier abord et la non maîtrise de celui-ci est finalement autant choisie que subiepar les pouvoirs publics (III).