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étude du droit public en général et du droit constitutionnel en particulier engage et présuppose la notion de l'État », écrit Carré de Malberg en ouverture de la Contribution à la théorie générale de l'État 1. Cette affirmation fait signe vers une conception unique de l'État à laquelle pourraient être ramenées en dernière instance toutes les propositions dogmatiques des différentes branches du droit public, qu'il s'agisse du droit constitutionnel, du droit administratif ou du droit international public. Pourtant, chacun de ces domaines offre sur l'État une perspective qui lui est propre, au point que la notion commune « engagée et présupposée » par « toute étude du droit public en général » peut devenir difficilement reconnaissable d'une matière à l'autre. Ainsi, la notion d'État telle qu'elle apparaît dans l'arrêt Blanco et dans les conclusions du commissaire du gouvernement David offre, de prime abord, peu de prise à une analyse constitutionnaliste. C'est que le problème qui a occasionné la décision du Tribunal des Conflits, celui de la responsabilité pécuniaire de l'État à raison de dommages causés par ses agents dans l'exécution d'un service public, envisage l'État depuis le point de vue d'une situation juridique qui ne relève typiquement pas du droit constitutionnel. Les questions de responsabilité quasi-délictuelle se rattachent à la justice commutative, à la nécessaire correction, au moyen d'une compensation financière, du déséquilibre causé par l'infliction d'un dommage. Que l'activité qui a occasionné ce dommage (le service public), et le sujet de droit à qui le demandeur cherche à en imputer la responsabilité (l'État), soient de natures juridiques très spécifiques, et qu'il se pose de ce fait une question

Cet article vise à apporter un point de vue nouveau sur le fonctionnement des droits fondamentaux dans les systèmes juridiques modernes, au moyen d’une analogie historique. Le problème de départ est celui de l’interprétation de notre situation historique, en tant que celle-ci est saturée par les idéaux jumeaux du constitutionnalisme et de l’État de droit. Aujourd’hui, la position par défaut des juristes est qu’il est souhaitable qu’une riche gamme de droits soient garantis aux niveaux constitutionnel et conventionnel, et placés sous la protection d’organes spécifiques. Le paradigme des droits est pour ainsi dire le bain culturel dans lequel baignent les étudiants depuis une trentaine d’années. La comparaison proposée vise précisément à rendre un peu de relief et d’étrangeté à ce moment historique dans lequel nous sommes plongés, en rapprochant deux époques lointaines. La première est l’époque dite « classique » du droit canonique, qui s’étend de la fin du XIe siècle au début du XIVe siècle. Durant cette période en effet, sous l’action puissante et continue de la papauté romaine, un droit d’essence religieuse a transformé en profondeur et unifié les droits des royaumes européens. Le second terme de la comparaison est la période d’enracinement et de diffusion progressive de l’État de droit en Europe à partir de la fin de la Seconde Guerre mondiale, jusqu’à son triomphe au tournant du millénaire. Il s’agit ainsi de rapprocher deux époques séparées l’une de l’autre par sept à neuf siècles, afin de comparer deux dynamiques d’unification du droit en Europe. Ces deux dynamiques présentent en effet des traits communs frappants : elles sont en grande partie le produit de structures juridictionnelles spécialisées et transnationales ; et elles se sont opérées sous l’effet d’un droit d’une nature tout à fait originale – nature religieuse dans le cas médiéval, nature philosophique dans le cas contemporain, mais dans les deux cas, un droit d’une nature intensément moralisante. En outre, ces traits communs dessinent, au-delà des deux dynamiques d’unification du droit, les deux structures qui rendent ces dynamiques possibles. Il existe en effet dans les deux cas une division fondamentale du système normatif européen entre, d’une part, un droit que l’on qualifiera simplement de droit des principes, réceptacle des aspirations morales et spirituelles les plus hautes de l’époque, et d’autre part un droit technique et utilitaire (le droit civil au sens large) qui répond aux besoins organisationnels des sociétés européennes, au XIIe siècle comme aujourd’hui. Le fait le plus frappant est que dans les deux cas, droit canonique classique comme droits fondamentaux, le droit des principes est bien du droit, c’est-à-dire qu’il a une positivité qui lui est apportée par l’existence d’une sanction sous la forme d’un réseau d’institutions juridictionnelles qui lui sont dédiées. En dernière instance, donc, la comparaison historique proposée dans cet article consiste en une analogie structurale entre l’époque classique du droit canonique et l’époque contemporaine du constitutionnalisme et de l’État de droit. Elle vise à poser la question : l’Europe a-t-elle retrouvé, à travers la dynamique contemporaine de protection des droits fondamentaux, une structure fondamentale de son système normatif caractérisé par la division entre un droit (positif) des principes et un droit de l’utile, et par la transformation continue du second par le premier ?

International audience; Robespierre et Louis Blanc ont tous deux théorisé, à un demi-siècle de distance, le pouvoir de révocation populaire comme le moyen par excellence de lutter contre le risque d'usurpation de la souveraineté par les représentants. Pourtant, l'étude des discours de Robespierre et des textes de Louis Blanc révèle qu'au-delà des formules emphatiques ni l'un ni l'autre n'a fourni la moindre piste quant aux modalités concrètes de mise en oeuvre d'une telle révocation. Se révèle ainsi une difficulté nodale de la théorie constitutionnelle jacobine: la révocation populaire des élus ne vaudrait en réalité, chez Robespierre comme chez Louis Blanc, que dans une société déjà révolutionnée par les principes jacobins, d'où toute conflictualité fondamentale aurait disparu. Mais dans les conditions sociales réelles, la révocation populaire des élus constituerait une menace pour le parti révolutionnaire. Cette procédure demeure ainsi introuvable chez ces deux figures du jacobinisme.

Cet article étudie la façon dont la problématique des rapports entre le droit et la religion a pu être abordée aux origines de l’anthropologie juridique moderne, c’est-à-dire dans la seconde moitié du XIXe siècle. Constatant alors la place occupée par les prescriptions religieuses dans les lois des peuples anciens, les savants de l’époque se sont naturellement orientés vers l’hypothèse d’une origine religieuse du droit. Deux ouvrages fondateurs de l’anthropologie juridique imposent particulièrement ce questionnement dans la discussion scientifique : Ancient Law de H. S. Maine (1861) et La Cité antique de N.-D. Fustel de Coulanges (1864). L’étude des thèses de ces deux auteurs révèle pourtant des points de vue incompatibles. Maine défend dans Ancient Law l’idée d’un simple entremêlement primitif du droit et de la religion dans les sociétés anciennes, et tend même dans ses ouvrages postérieurs à favoriser l’idée d’une captation primitive du droit par la religion – autrement dit, une sacralisation primitive de la norme. Maine maintient donc fermement l’idée d’une différence de nature entre le droit et la religion : la confusion primitive entre ces deux dimensions de la vie sociale est contingente. Fustel oppose à ce modèle de l’entremêlement ce que l’on peut appeler un modèle de l’engendrement : il affirme que le droit des cités antiques a été directement engendré par leurs croyances religieuses – autrement dit, une normativité primitive du sacré. La position défendue par Maine paraît a priori plus solide d’un point de vue empirique. Pourtant, la thèse de Fustel peut être utilement reformulée pourvu que l’on prête attention à sa méthode historique. Il apparaît que, pour lui, les croyances des Grecs et des Romains ne se donnent pas directement à l’historien mais doivent faire l’objet d’une reconstruction à partir de l’étude de leurs rites religieux et de leurs pratiques juridiques. Autrement dit, l’idée d’un engendrement du droit par la religion défendue par Fustel, idée naïve à première vue, est en réalité la présentation simplifiée d’une reconstruction préalable opérée par l’historien : celle d’un système de croyances cohérent, qui est sous-jacent à la fois aux rites religieux et aux pratiques juridiques d’une société donnée. L’œuvre de Fustel reste donc plus, d’un point de vue méthodologique, plus riche d’enseignements que celle de Maine pour le projet spécifique d’une anthropologie croisée du droit et de la religion. Elle invite à identifier, pour reprendre une expression employée par Georges Dumézil à propos de Fustel, la « philosophie implicite » ou « l’idéologie » sous-jacente au droit et à la religion à partir de l’étude des pratiques.

International audience; Laboulaye consacre en 1849 deux leçons au droit naturel de Krause qui représentent un rare cas de réception de celui-ci en France. Cette réception apparaît cependant très limitée dans l’œuvre de Laboulaye. Krause a répondu chez lui à un besoin conjoncturel d’une doctrine complète de droit naturel dans le contexte de la Révolution de 1848 et de la popularité des doctrines socialistes. Le droit naturel de Krause apparaît ainsi à Laboulaye comme une voie moyenne entre les erreurs symétriques du socialisme (qui annihile la liberté individuelle) et le libéralisme (qui l'absolutise). Or cette doctrine se révèle rétrospectivement en complet décalage avec le libéralisme défendu par Laboulaye sous le second Empire, comme avec les tendances de la pensée juridique française dans la deuxième moitié du XIXe siècle.

International audience; Avec La science sociale traditionnelle (1896), Maurice Hauriou est sorti du champ disciplinaire du droit public pour s’aventurer sur celui de la science sociale naissante. Or cet ouvrage imparfait et déroutant contient la première formulation de la théorie de l’institution qui reste attachée au nom d’Hauriou. L’institution apparaît comme la pièce maîtresse de la théorie sociale englobante élaborée par l’auteur sur la base de concepts théologiques, tels que le sacrifice et la rédemption.

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International audience; L'oeuvre de Léon Duguit offre un regard sur la garantie normative qui permet de distinguer celle-ci des notions voisines de sanction ou de contrainte. Duguit a en effet cherché dans l'idée de garantie un critère de juridicité des normes qui ne soit pas celui de l'existence d'une contrainte organisée ou étatique. Qui plus est, et conformément à son ambition épistémologique, Duguit a voulu mettre en évidence le processus de genèse de la garantie normative en s'appuyant sur des considérations empiriques d'ordre sociologique et anthropologique

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International audience; Science comparée du droit et science comparée des religions se rencontrent au moment du premier grand essor des sciences humaines, dans la seconde moitié du XIXe siècle. La place occupée par les prescriptions religieuses dans les lois des peuples anciens oriente alors naturellement les savants de l’époque vers l’hypothèse d’une origine religieuse du droit. Deux ouvrages fondateurs de l’anthropologie juridique imposent particulièrement ce questionnement dans la discussion scientifique : Ancient Law de H. S. Maine et La Cité antique de N.-D. Fustel de Coulanges. L’étude des thèses de ces deux auteurs révèle pourtant des points de vue inconciliables. Alors que Maine défend l’idée d’un simple entremêlement du droit et de la religion dans les sociétés anciennes, et même d’une captation primitive du droit par la religion – autrement dit, une sacralisation de la norme –, Fustel affirme que le droit des cités antiques a été directement engendré par leurs croyances religieuses – autrement dit, une normativité du sacré. La position défendue par Maine paraît a priori plus solide d’un point de vue empirique. Pourtant, la thèse de Fustel peut être utilement reformulée pourvu que l’on prête attention à sa méthode historique. Il apparaît que pour lui les croyances des Grecs et des Romains ne se donnent pas directement à l’historien mais doivent faire l’objet d’une reconstruction à partir des rites religieux et des pratiques juridiques. Autrement dit, l’idée d’un engendrement du droit par la religion défendue par Fustel est en réalité la présentation simplifiée de la reconstruction d’un système de croyances cohérent, sous-jacent à la fois aux rites religieux et aux pratiques juridiques. L’oeuvre de Fustel reste donc plus utile que celle de Maine pour le projet spécifique d’une anthropologie croisée du droit et de la religion.

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Avec La science sociale traditionnelle (1896), Maurice Hauriou est sorti du champ disciplinaire du droit public pour s’aventurer sur celui de la science sociale naissante. Or, cet ouvrage imparfait et déroutant contient la première formulation de la théorie de l’institution qui reste attachée au nom d’Hauriou. L’institution apparaît comme la pièce maîtresse de la théorie sociale englobante élaborée par l’auteur sur la base de concepts théologiques, tels que le sacrifice et la rédemption.

International audience; Le processus inexorable d’épuisement des mesures d’ordre intérieur en prison au nom du respect des droits fondamentaux, initié par l’arrêt Marie du Conseil d’État en 1995, amène à s’interroger : quelle était la justification profonde de la jurisprudence traditionnelle à laquelle cet arrêt à mis fin ? La lecture des arrêts du juge administratif en la matière n’est, étant donné leur laconisme, d’aucune aide pour répondre à cette question; et celle de la doctrine de droit public n'est pas beaucoup plus fructueuse. Il est plus utile de se pencher sur les textes divers (rapports, circulaires, règlements) qui ont accompagné la création de la prison moderne en France, principalement sous la Restauration et la monarchie de Juillet. On découvre alors l’idée directrice qui a animé l’institution carcérale pendant un siècle et demi environ, à savoir l’amendement moral du détenu. Ce n’est qu’à partir du moment où cette raison morale traditionnelle de la prison s’est effondrée dans les années 1970 que la justification profonde de la jurisprudence des mesures d’ordre intérieur s’est elle-même évanouie, justifiant du même coup la pénétration du juge administratif dans les prisons au nom de la garantie des droits fondamentaux. L’épuisement des mesures d’ordre intérieur en prison résulte, autrement dit, de la substitution de l’univers moral des droits fondamentaux à celui du paternalisme carcéral des XIXe-XXe siècles.

International audience; Les sciences de la nature sont les gardiennes du temple de l’ère moderne. Non seulement elles incarnent le savoir par excellence, celui à l’aune duquel se mesurent de façon plus ou moins avouée tous les autres savoirs ; mais leur approche quantitative et déterministe de la nature se trouve à la racine de notre représentation quotidienne et spontanée de l’univers. Cette suprématie culturelle des sciences de la nature est devenue à peu près invisible du point de vue de la science du droit, qui ne voit plus qu’elle-même depuis qu’elle a été dotée d’une « théorie pure » au début du XXe siècle. Pourtant il n’en a pas toujours été ainsi : dans les trois premiers siècles de l’ère scientifique moderne, le pouvoir de fascination exercé par les sciences de la nature fut tel que certains jurisconsultes et philosophes du droit furent tentés d’aller puiser chez elles des métaphores, des analogies, des modèles. Ce fut tout particulièrement le cas de théoriciens du droit constitutionnel qui étaient confrontés à la tâche de penser cet objet nouveau, l’État moderne : les représentations mécanistes des XVIIe et XVIIIe siècle, comme les représentations biologisantes du XIXe siècle, inspirèrent une série de modélisations juridiques de l’État qui marquèrent les esprits – de Hobbes à Hauriou, de Montesquieu à W. Wilson. Les actes de la journée d’études qui s’est tenue à l’Université Toulouse 1 Capitole le 16 octobre 2015 visent à donner une idée de ce processus de fécondation de la théorie constitutionnelle moderne par diverses analogies tirées des sciences naturelles – processus qui, s’il appartient indubitablement au passé, n’en constitue pas moins un épisode déterminé de l’histoire des idées constitutionnelles.

Au XIXe siècle, l'école philosophique éclectique a cherché, contre le mouvement du subjectivisme moderne, à donner aux droits de l'homme un fondement métaphysique. Elle a profondément marqué ce faisant la théorie des libertés individuelles formulée à la même époque par les juristes de droit public., In the nineteenth century, the eclectic school of philosophy sought to give a metaphysical foundation to human rights in opposition to the movement of modern subjectivism. In the process, it had a profound effect on the theory of individual freedoms developed during the same period by public law jurists.

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International audience; Recension du livre d'Antoine Chopplet, "Adhémar Esmein et le droit constitutionnel de la liberté", Paris, Mare&Martin, 2016

International audience; Les sciences de la nature sont les gardiennes du temple de l’ère moderne. Non seulement elles incarnent le savoir par excellence, celui à l’aune duquel se mesurent de façon plus ou moins avouée tous les autres savoirs ; mais leur approche quantitative et déterministe de la nature se trouve à la racine de notre représentation quotidienne et spontanée de l’univers. Cette suprématie culturelle des sciences de la nature est devenue à peu près invisible du point de vue de la science du droit, qui ne voit plus qu’elle-même depuis qu’elle a été dotée d’une « théorie pure » au début du XXe siècle. Pourtant il n’en a pas toujours été ainsi : dans les trois premiers siècles de l’ère scientifique moderne, le pouvoir de fascination exercé par les sciences de la nature fut tel que certains jurisconsultes et philosophes du droit furent tentés d’aller puiser chez elles des métaphores, des analogies, des modèles. Ce fut tout particulièrement le cas de théoriciens du droit constitutionnel qui étaient confrontés à la tâche de penser cet objet nouveau, l’État moderne : les représentations mécanistes des XVIIe et XVIIIe siècle, comme les représentations biologisantes du XIXe siècle, inspirèrent une série de modélisations juridiques de l’État qui marquèrent les esprits – de Hobbes à Hauriou, de Montesquieu à W. Wilson. Les actes de la journée d’études qui s’est tenue à l’Université Toulouse 1 Capitole le 16 octobre 2015 visent à donner une idée de ce processus de fécondation de la théorie constitutionnelle moderne par diverses analogies tirées des sciences naturelles – processus qui, s’il appartient indubitablement au passé, n’en constitue pas moins un épisode déterminé de l’histoire des idées constitutionnelles.

Le Conseil d’État précise les contours de l’office du juge du plein contentieux de l’autorisation environnementale tel qu’il résulte de l’article L. 181-18 du Code de l’environnement, créé par l’ordonnance du 26 janvier 2017. Il clarifie ainsi la portée des facultés de régularisation des autorisations viciées dont bénéficie désormais le juge, à la fois en cours d’instance et postérieurement à l’instance ; mais il écarte aussi des voies possibles de sécurisation accrue de la situation des pétitionnaires.

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Note sous Conseil d’État, 11 février 2015, Mme Ouahmane et autre, n° 367414 (Lebon); International audience; Le Conseil d'Etat juge que des requérants peuvent invoquer pour la première fois devant le juge administratif le bénéfice d'adaptations mineures aux règles du plan local d'urbanisme, alors qu'ils n'ont pas formulé de demande en ce sens auprès de l'autorité administrative. Pour fonder cette solution, le Conseil d'Etat doit prendre position sur la nature du pouvoir d'adaptation mineure reconnu à l'administration par le code de l'urbanisme.

International audience; Le Conseil d'Etat consacre un usage original de la tierce opposition dans le plein contentieux spécial des installations classées pour la protection de l'environnement. Il admet que des tiers démontrant un simple intérêt à agir peuvent former tierce opposition contre une décision par laquelle le juge des installations classées, après avoir annulé une décision administrative refusant une autorisation d'exploitation, a délivré lui-même ladite autorisation. Interrogé par la Cour administrative d'appel de Nantes, le Conseil d'Etat a rendu le 29 mai 2015 un avis qui, en consacrant un usage original de la tierce opposition dans le cadre du plein contentieux objectif des installations classées pour la protection de l'environnement, apporte un regard nouveau sur cette voie de recours : alors que la tierce opposition est restée célèbre dans l'histoire du contentieux administratif comme l'instrument qui a révélé la face subjective du recours pour excès de pouvoir, elle subit ici une véritable objectivation de son régime juridique, induite par la logique propre des recours en matière d'environnement.

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