Modulação e abstrativização do efeito difuso: estudo de caso

O presente artigo tem como finalidade discutir, a partir da modulação dos efeitos da decisão no controle de constitucionalidade, a possibilidade de atuação discricionária do Poder Judiciário. Apresentados os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, bem como a modulação dos efeitos da decisão que reconhece a (in)constitucionalidade, parte-se para análise de um caso concreto, a saber, o Recurso Extraordinário 197.917/SP, em que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos de sua decisão. Mesmo se tratando de controle difuso de constitucionalidade, onde se adota a teoria da nulidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela aplicação de efeitos pro futuro, oriundo do controle concentrado de constitucionalidade. Assim, utilizando-se do método fenomenológico-hermenêutico, parte-se da premissa básica de que a abstrativização do efeito difuso pode ser maléfica a toda a sociedade. Desta premissa inicial, surgem algumas conclusões, dentre as quais a de que aqueles que não fizeram parte da lide e não tiveram direito ao contraditório e a ampla defesa podem sofrer os efeitos da decisão. Conclui-se também, que a modulação parece indicar uma postura ativista do Poder Judiciário, que, sem critérios explícitos para definição dos efeitos das suas decisões, controlam a constitucionalidade posta em discussão.