Eficiência e rivalidade: alternativas para o direito da concorrência nos países em desenvolvimento

Os fins do Direito concorrencial brasileiro devem alinhar-se à ideologia constitucionalmente adotada, segundo a qual a política econômica deve orientar-se à promoção do desenvolvimento econômico sob o marco da justiça social. A presente tese tem como objetivo responder à seguinte questão: será a eficiência econômica, conforme definida pelo ideário da Escola de Chicago, o único valor passível de ser considerado como finalidade do direito concorrencial do Brasil, tendo em vista sua condição de país em desenvolvimento? A hipótese de trabalho é a de que, em atendimento à ideologia constitucionalmente adotada, a compreensão da finalidade do direito da concorrência do Brasil, na condição de país em desenvolvimento, deve integrar o valor da proteção da rivalidade, na medida em que esse valor seja apto a promover o desenvolvimento econômico inclusivo. O trabalho demonstra que, embora estruturada sob um discurso de neutralidade política, a teoria antitruste de Chicago encontra-se inserida em uma ideologia, que, em conformidade com uma visão de mundo sobre o papel do Estado e da empresa na ordem econômica, determina quais valores econômicos devem ser incluídos ou excluídos da análise da desejabilidade de práticas econômicas. Em especial, a ideologia de Chicago exclui valores distributivos e de eficiência dinâmica, dentre outras preocupações. As diretrizes da implementação do critério de eficiência econômica, igualmente, são estruturadas em torno de uma teoria dos custos dos erros cujos pressupostos são questionáveis. Essas observações colocam em questão a universalidade da teoria antitruste de Chicago. Em seguida, se evidencia que a Constituição da República possui, também, sua própria ideologia, segundo a qual a ordem econômica deve-se orientar à promoção do desenvolvimento econômico com justiça social. Por essa razão, são pertinentes as propostas teóricas relacionadas a uma compreensão diferenciada do papel do direito concorrencial nos países em desenvolvimento, orientando-se essa política econômica à proteção do processo competitivo e preservação da rivalidade, em prol de um desenvolvimento inclusivo. Essa compreensão repercute, especialmente, em um renovado foco na política de aplicação da legislação concorrencial contra os abusos de posição dominante. Finalmente, um estudo comparado da jurisprudência europeia e estadunidense acerca da conduta da compressão de margens, demonstra como preocupações com a rivalidade orientam a aplicação do teste do concorrente igualmente eficiente na jurisprudência europeia. Por essa razão, a experiência europeia deve constituir o ponto de partida para a análise da conduta no sistema brasileiro. É aceitável, contudo, que a análise brasileira não fique restrita a tal abordagem, para atender a características peculiares à sua realidade econômica. A pesquisa justifica-se em vista das recentes discussões sobre a convergência internacional do direito da concorrência, no âmbito das quais constata-se que transplantes legislativos podem ter consequências adversas, quando realizados em descompasso da realidade econômica e do ordenamento jurídico dos países de destino. The understanding of the goals of competition law, in Brazilian legal-economic order, must be aligned to the constitutional ideology, which guides the infra-constitutional economic policy to the promotion of economic development, under the benchmark of social justice. This thesis intends to answer the following question: is economic efficiency, as defined by the Chicago School ideology, to be understood as the single and ultimate goal of competition law in Brazil, considering its developing country status? The hypothesis is that, answering to the constitutionally adopted ideology, the goal of Brazilian competition law must incorporate the protection of rivalry, to the extent that it fosters the ultimate constitutional goal of inclusive economic development. To answer the research question the thesis demonstrates that although accompanied by a political neutrality discourse, the Chicago antitrust theory is embedded in an ideology. According to its worldview on the role of the state and the firm in the economic order, it defines which economic values must be included or excluded from the analysis of the desirability of economic practices. In particular, Chicago ideology excludes distributional and dynamic concerns, among other values. The guidelines to the implementation of an economic efficiency-based framework are also based on a decision theory which stipulates costs of errors, built on questionable assumptions. These arguments call into question the universal character of Chicago antitrust theory. Further, the thesis demonstrates that the Brazilian Constitution is itself embedded in ideology, according to which the economic order must be devoted to fostering economic development under a social justice framework. Hence, the theoretical proposals related to a differentiated understanding of the role of competition law in developing countries aiming at the protection of the competitive process and the preservation of rivalry in order to foster inclusive economic development are deemed fitting to the Brazilian setting. This understanding favors a renewed focus on abuses of dominant position in the Brazilian antitrust enforcement policy. Finally, through a comparative study of the USA and EU case law concerning margin squeezes, the thesis demonstrates that rivalry concerns drive the equally efficient competitor test in EU jurisprudence. The European experience should, therefore, constitute the starting point to the analysis of such economic conduct in the Brazilian system. It is acceptable, however, that the Brazilian analysis doesn't restrict itself to such starting point, in order to attend to characteristics of its economic reality. The research is justified in the light of the recent discussions on the international convergence of competition law. The debate identifies possible adverse consequences of legal transplants when this process takes place without proper regard to the legal system and economic reality of the recipient country.