Positieve verplichtingen om feitelijke maatregelen te nemen: voldoet het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?

Ter handhaving van de rechten en vrijheden vervat in het EVRM heeft het EHRM verplichtingen voor de Staat in het leven geroepen om afdwingbare en effectieve wetgeving in te voeren, feitelijke maatregelen te nemen en onderzoek uit te voeren. In dit artikel staat de positieve verplichting om feitelijke maatregelen te nemen centraal. Deze ziet op het voorkomen, beperken of beëindigen van inbreuken op mensenrechten door bijvoorbeeld risicovol gedrag achterwege te laten, waarschuwingen te geven, informatie te verstrekken, beschermende materialen te verschaffen, of burgers te vrijwaren van gevaarlijke situaties. Ook in nationale procedures hebben procespartijen zich beroepen op de door het EHRM geformuleerde positieve verplichting om feitelijke maatregelen te nemen. Vertrekpunt van de Nederlandse rechter lijkt dan te zijn dat met het hier geldende rechtssysteem voldoende waarborgen worden geboden om fundamentele rechten te verzekeren. In dit artikel wordt besproken of dat terecht is. Aan de orde komt de vraag hoe de norm die in het nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht wordt gehanteerd om vast te stellen of sprake is van aansprakelijkheid voor een falen om feitelijke maatregelen te nemen, zich verhoudt tot de positieve verplichting tot het treffen van dergelijke maatregelen die uit het EVRM voortvloeit. Is de nationale norm in overeenstemming met het EVRM? Geconcludeerd wordt dat de Nederlandse Kelderluikfactoren zonder meer ruimte laten om de Europese maatstaven toe te passen. Dat alleen is echter onvoldoende. Het is zeer de vraag of het door de Nederlandse rechter – ook met het oog op financiële belangen – ingevulde toetsingskader Straatsburgproof is.