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Questo articolo è suddiviso in tre parti e si occupa delle interazioni complesse che si instaurano tra bilanciamenti di competenza della Corte edu e bilanciamenti di competenza della Corte costituzionale sul terreno dei conflitti tra diritti convenzionali e interessi costituzionalmente rilevanti tutelati dal sistema penale nazionale. La prima parte dell’articolo si concentra su un primo possibile modello di bilanciamento riscontrabile nella prassi applicativa del giudice sovranazionale, e cioè il bilanciamento ad hoc (o “caso per caso”); e arriva alla conclusione per cui, in questa prima famiglia di strategie decisionali, la Corte europea, rompendo la c.d. “connessione necessaria diritti/interessi”, quel che in realtà fa è decidere casi concreti mediante gerarchie astratte che affermano il primato unilaterale del bene convenzionale sul bene giuridico protetto dal legislatore statale. Il che avviene senza alcuna predeterminazione di regole generali e astratte di bilanciamento pensate in rapporto al caso generico e avvalendosi della direttiva interpretativa del “peso sproporzionato”. Nella seconda parte dell’articolo si forniscono alcune esemplificazioni giurisprudenziali a dimostrazione dell’assunto, selezionandole tra quelle che più hanno occupato il dibattito penalistico nostrano sul tema. La terza parte dell’articolo si concentra infine sulle ipotesi in cui effettivamente la Corte europea formula standard generali e astratti di risoluzione del conflitto tra i beni convenzionali e costituzionali in gioco mettendo però in luce il dato di fondo per cui di solito lo fa esclusivamente in base alle caratteristiche specifiche del caso da decidere; e si avanza la tesi per cui, per produrre effetti vincolanti nei confronti delle giurisprudenze costituzionali nazionali, il bilanciamento di matrice europea o deve mettere a disposizione ex ante regole di collisione create in anticipo e al massimo livello possibile di generalità nel contesto di un’unica decisione o deve pervenire allo stesso risultato secondo la logica del precedente giudiziario. ossia in base a processi di accumulazione casistica e a giudizi di similarità/differenza ripetuti nel tempo.

This article is divided into three parts. The subject is the complex connections between the test balancing of the Italian Constitutional Court and that of the CEDU Court. Balancing between interests protected by European Convention and interests protected by national constitutional system. The “ad hoc balancing” is the first type of test balancing, according to the author, applied by CEDU Court to many judicial cases, which argues that the value protected by the European Convention is superior to the value protected by the national State. In the second part of the article, the author shows some judicial cases as examples of his argumentation. In the third part, the author analyzes the cases in which the European Court applies general standards for the resolution of conflicts of interests at stake, but only connected to specific cases decided, and argues that if the balancing should be binding, general rules of conflict ex ante available should be applied or there should be many precedents which create rules.

Il volume si interroga criticamente sui persistenti problemi di legittimazione costituzionale e giustificazione etico-politica della repressione penale del pensiero razzista e sui possibili modelli di bilanciamento tra dignità umana e libertà di espressione.

L'articolo intende verificare se le linee evolutive del sindacato di ragionevolezza-uguaglianza di cui si spesso si serve il diritto penale possano fornire indizi significativi di un progressivo superamento di un modello di decisione giudiziale basato su generalizzazioni trincerate, a tutto vantaggio di una strategia decisionale di tipo particolaristico.

l'articolo intende sottoporre a revisione critica la tendenza del diritto penale a concepire la dignità umana come un bene giuridico pregiudizialmente sottratto con il grappolo dei diversi interessi coinvolti dalle singole fattispecie incriminatrici. Una tendenza che bloccherebbe in partenza la possibile individuazione di tipologie casistiche da sottrarre all'area dei comportamenti punibili. Si sottolinea che, data la natura essenzialmente valutativa del concetto di dignità, l'argomentazione pubblic svolta in sede parlamentare o giurisdizionale non può indicare in positivo quali beni ammettere ala tutela penale, ma solo tracciare in negativo i limiti all'intervento punitivo secondo la logica del bilanciamento.

il saggio analizza, anche in una prospettiva teorico generale, i rapporti tra giudizio di uguaglianza, sindacato di ragionevolezza e operazioni di bilanciamento compiute dalla Corte costituzionale a proposito della prospettata questione di legittimità del reato di inosservanza delle prescrizioni imposte al destinatario della misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno.

Il lavoro sottopone ad analisi critica il ricorso al criterio dell'agente ragionevole proposto dalle sezioni unite della cassazione per diagnosticare la presenza della colpa in concreto nelle attività illecite

Il volume nella prima parte si propone di fornire un contributo al chiarimento del significato attribuibile al bene onore come oggetto di tutela penale in una prospettiva che tenga conto della sua dimensione empirico-fattuale e di quella normativa. Nella seconda parte sottopone a verifica la seguente ipotesi di lavoro: se i criteri di risoluzione del conflitto elaborati dalla prassi giurisprudenziale in sede di bilanciamento tra libertà di espressione e tutela dell'altrui reputazione non siano in realtà chiamati a definire i contorni del fatto tipico.

Estamos asistiendo a una tendencia cada vez más “anticipatoria” de la sanción penal en materia de terrorismo, realizada a través de una ampliación de los campos de aplicación de ciertos casos penales, en desprecio de las garantías de los individuos, a la luz de meras presunciones de delito no realizadas ni susceptibles de serlo. Hemos asistido a la plena aplicación de la lógica del “enemigo”, dando lugar a solapamientos indebidos y confusos entre el concepto de guerra y el de represión, entre el del criminal y el del enemigo, entre el de la pena y el de la espada. El derecho penal va tan adelantado respecto a hechos realmente ofensivos hasta el punto de golpear conductas sólo indicativas de una cierta peligrosidad (abstracta, en algunos casos). En esta tesis doctoral se ha considerato oportuno analizar la problemática vinculación entre la “lucha” por parte del sistema penal contra el terrorismo y la protección de los derechos humanos, tanto en relación con dos institutos de derecho penal “clásico”, en los Capítulos II (apología e istigación) y III (asociación ilícita), como con respecto al complejo sector de las medidas de prevención que da origen a un sistema “para-penalista”, en el Capítulo IV, en particular alcanzando la cuestión de la predisposición, como obligación accesoria a las medidas principales, de un camino especial de des-radicalización a favor de los sujetos socialmente peligrosos radicalizados en el Islam. Eso se ha realizado después de haber abordado, en el Capítulo I, algunas cuestiones generales que constituyen el trasfondo de los argumentos utilizados con respecto a cada una de las figuras penales de que se trata: la anticipación del castigo, la relación binomial entre seguridad y derecho a la libertad, la cultura y la identidad del Estado, el derecho penal del enemigo.

Il presente lavoro di ricerca ha ad oggetto la criminalizzazione delle migrazioni nell'èra del cosiddetto populismo, e in particolare del populismo penale. Invero, negli ultimi anni si è assistito ad una espansione incontrollata del potere punitivo che, sotto la pressione di un bisogno collettivo di sicurezza, ha condotto ad una vera e propria disumanizzazione del diritto penale (e punitivo-amministrativo), nel duplice significato che quest’ultima espressione rivestiva secondo la giurispoeta Mireille Delmas-Marty: "quello di un diritto penale che si sta deumanizzando, e quindi deumanizzato, in quanto sempre più distante dai principi dell'umanesimo giuridico; e quello di un diritto penale deumanizzante, in quanto riduce alcuni esseri umani [...] al rango di strumenti o mezzi al servizio di un fine". I migranti sono infatti il bersaglio principale di una crescente cultura della paura e di un ritornello politico e mediatico volto a stigmatizzarli come potenziali criminali. Come uno specchio, la politica migratoria e la politica criminale ci restituiscono l'immagine di una società dominata dalla paura: la prima perché - come ha scritto Abdelmalek Sayad - è «lo Stato che pensa se stesso pensando l'immigrazione»; la seconda «perché ogni incriminazione [...] si basa su una scelta di valori o di interessi, il cui rispetto è ritenuto essenziale per il mantenimento dell'ordine sociale» (Xavier Pin). La tesi è suddivisa in tre capitoli. Il capitolo I descrive il contesto emotivo, politico e socio-economico in cui si è sviluppato il populismo penale e mira a decostruire la retorica securitaria volta ad assimilare il migrante al criminale tout court. L'analisi del capitolo II si concentra sulla critica di questo "diritto penale della paura-esclusione" che ha tratto forza e legittimazione dalla narrazione deumanizzante e criminalizzante attorno alle migrazioni. Si dimostrerà, in particolare, che il diritto penale funge da frontiera, incarnando la sovranità e il relativismo dei valori nazionali e agendo come arma di esclusione e deumanizzazione delle persone migranti. La parola frontiera evocherà altresì la zona di confine in cui opera la criminalizzazione degli stranieri indesiderabili (così come degli attori umanitari che soccorrono i migranti in pericolo): si tratta, in effetti, di una zona grigia, in cui al diritto penale si sovrappone, in modo sempre più crescente, un uso punitivo del diritto amministrativo, senza che, tuttavia, il legislatore rinunci alla forza stigmatizzante e deumanizzante del primo: lo dimostra, ad esempio, il délit (in Francia) o la contravvenzione (in Italia) dell’ingresso illegale, che costituisce la bandiera del populismo penale escludente. Si vedrà anche in che misura il processo di ampliamento della nozione di nemico abbia finito per inglobare gli attori umanitari, sulla base di una “narrazione disumanizzante dell'umano” ispirata allo stereotipo delle ONG come fattori di attrazione. Lungo i sentieri della repressione della solidarietà, ci si imbatterà in forme penali di criminalizzazione (mediante, ad esempio, l'abuso del reato di favoreggiamento dell'immigrazione c.d. clandestina), forme para-penali (quali, i fermi amministrativi delle navi umanitarie) e forme inedite (mediante, ad esempio, la contestazione dei reati di inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità e di invasione arbitraria di terreni o edifici). Il vero è che dietro questo incessante ricorso al diritto punitivo si nasconde l’incapacità di governare razionalmente i fenomeni migratori. Come verrà spiegato nel capitolo III e come ha insegnato la giurista Mireille Delmas-Marty, lo Stato securitario è una pura illusione. La transizione verso uno Stato solidale è l'unica "bussola dei possibili", l'unica rotta da seguire se vogliamo "salvarci insieme". Ci si chiederà se e in che misura i giudici abbiano contribuito (e possano contribuire in futuro) a una rifondazione dei poteri e del diritto penale su una rinnovata etica della solidarietà. This thesis deals with the criminalisation of migration in the Age of the so-called populism, in particular "penal populism". Indeed, recent years have seen an uncontrolled expansion of punitive power which, under the pressure of a collective need for security, has led to a proper dehumanisation of criminal law (as well as administrative-punitive law), in the dual meaning that the jurispoet Mireille Delmas-Marty ascribed to this expression: "that of a criminal law that is dehumanising, and thus dehumanised, insofar as it is increasingly distant from the principles of legal humanism; and that of a dehumanising criminal law, insofar as it reduces certain human beings [...] to the rank of instruments or means at the service of an end". Indeed, migrants are the main target of a growing culture of fear and a political and media refrain aimed at stigmatising them as potential criminals. Like a mirror, migration policy and criminal policy disclose the image of a society dominated by fear: the former because - as argued by Abdelmalek Sayad - "the State [...] thinks of itself by thinking of immigration"; the latter "because every incrimination [...] is based on a choice of values or interests, respect for which is considered essential for maintaining social order" (Xavier Pin). The thesis is divided into three parts. Chapter I describes the emotional, political and socio-economic context in which penal populism has developed, and tries to deconstruct the securitarian rhetoric aimed at representing migrant as a criminal. Chapter II critically analyses this 'criminal law of fear-exclusion' that has drawn strength and legitimacy from the dehumanising and criminalising narrative on migration. In particular, it will be shown that criminal law acts as a border, embodying the sovereignty and relativism of national values and acting as a weapon of exclusion and dehumanisation of migrants. The word border will also evoke the border zone in which the criminalisation of undesirable migrants (as well as humanitarian actors who rescue them) works: a grey zone, in which a punitive use of administrative law overlaps with criminal law, albeit the legislator does not renounce the stigmatising and dehumanising force of the latter: this is shown, for example, by the délit (in France) or the contravvenzione (in Italy) of illegal entry, which constitutes the flag of exclusionary criminal populism. It will be shown to what extent the process of broadening the notion of enemy has ended up encompassing humanitarian actors, on the basis of a "dehumanising narrative of the human" inspired by the stereotype of NGOs as pull factors. Along the paths of the repression of solidarity, we will come across criminal forms of punishment (through, for example, the abuse of the crime of aiding and abetting illegal entry), para-criminal forms (such as the administrative detention of humanitarian ships) and unprecedented forms (through, for example, the charge of the crimes of non-compliance with the measures of the Authority and the arbitrary invasion of land or buildings). As a matter of fact, behind this abuse of punitive law lies the inability to rationally govern migratory phenomena. As it will be explained in Chapter III and as argued by the jurist Mireille Delmas-Marty, the Securitarian State is a mere illusion. The transition towards a Solidary State is the only 'compass of the possible', the only path to be followed in order to 'save ourselves together'. The question arises as to whether and to what extent judges have contributed (and may contribute in the future) to a refounding of powers and criminal law on a renewed ethic of solidarity.