Search

This article analyses recent case law of the European Court of Justice in which the European requirements concerning the political independence of national regulatory authorities in the energy sector were interpreted in a broad way. These judgements were delivered in a time in which a strong independent authority plays a crucial role in the acceleration of the energy transition by safeguarding fair market access to new entrants offering innovative energy services. At the same time, the European developments towards a politically independent regulatory authority with discretionary, regulatory, powers is at odds with the way the democracy principle and the legality principle have traditionally been interpreted in several Member States, such as in the Netherlands and Germany. However, it is argued that the latter principles do offer scope for a different interpretation than the more traditional one of the principle of legislative supremacy. A condition, however, is that accountability mechanisms must be improved to provide citizens a legal guarantee that they can have a say and that the regulatory authority can be held accountable by the courts.

Management samenvatting In 2021 gingen er 6 energieleveranciers failliet. Als gevolg daarvan werden klanten van deze partijen gedupeerd doordat aan de energieleverancier betaalde voorschotten verloren gingen. Ook moesten klanten na het faillissement van hun energieleverancier bij een nieuwe leverancier -onder meer- door gestegen energieprijzen een contract afsluiten tegen vaak ongunstigere voorwaarden. Naast deze schade voor individuele klanten, hebben de faillissementen mogelijk geleid tot maatschappelijke schade door de onrust die hierdoor is veroorzaakt en het mogelijke effect daarvan op het vertrouwen van consumenten in de markt. Een verlies van vertrouwen in de stabiliteit van energieleveranciers zou zelfs effect kunnen hebben op het overstapgedrag van consumenten. De ACM heeft ons verzocht een onderzoek uit te voeren naar haar toezicht op energieleveranciers. Daarbij heeft de ACM ons gevraagd in te gaan op de vraag of de ACM de bevoegdheden die zij heeft op grond van huidige wet- en regelgeving juist heeft geïnterpreteerd en te bezien welke eventuele aanvullende bevoegdheden de ACM in de toekomst nodig heeft om de bescherming van consumenten (nog) beter te kunnen borgen. In het kader van dit onderzoek hebben wij de relevante Europese en nationale wetgeving, beleidsdocumenten en werkinstructies van de ACM bestudeerd en gesprekken gevoerd met vijftien personen. Negen daarvan zijn werkzaam bij de ACM en zes personen werken buiten de ACM, daaronder zijn experts uit het veld en uit de academische wereld in binnen- en buitenland, een vertegenwoordiger van het beleidsverantwoordelijke departement Economische Zaken en Klimaat en van buitenlandse toezichthouders. Een overzicht van geïnterviewde personen met hun functiebenaming is opgenomen in de bijlage van dit rapport. In dit rapport gaan wij in op de toereikendheid van de wettelijke bevoegdheden van de ACM en op de interpretatie van die bevoegdheden door de ACM. Wij doen een aantal aanbevelingen aan zowel de wetgever als de ACM voor het versterken van het toezicht op de energieleveranciers en de wettelijke bevoegdheden. Het rapport doet een aantal aanbevelingen om het toezicht op de energieleveranciers te versterken. Voor een goede duiding van ons rapport en onze conclusies en aanbevelingen is een aantal zaken vooraf van belang: 1. Faillissementen in de energiesector zijn veroorzaakt door een complex samenspel van factoren. Hoewel wij concluderen dat de Minister van Economische Zaken, en Klimaat en (namens de Minister) de ACM hun bevoegdheden ruimer hadden kunnen interpreteren betekent dit niet dat wij van mening zijn dat daardoor de faillissementen in de energiesector voorkomen hadden kunnen worden. Bij deze faillissementen hebben meerdere factoren een rol gespeeld zoals risicovolle inkoopstrategieën en financiële kwetsbaarheid van een aantal vergunninghouders maar ook een onvoorziene stijging van de gasprijzen veroorzaakt door geopolitieke en macro-economische omstandigheden. Ons inziens kan daarom niet worden geconcludeerd dat de ACM de faillissementen had kunnen voorkomen indien zij anders had gehandeld. Toezicht is geen garantie dat vergunninghoudende entiteiten niet failliet gaan. 2. Dit rapport gaat niet in op het toezicht van de ACM in individuele gevallen. Onze onderzoeksopdracht zag op de interpretatie van de wettelijke bevoegdheden door de ACM en eventuele noodzakelijke aanvullingen op die wettelijke bevoegdheden. Wij kunnen daarom geen conclusies trekken over individuele gevallen. Wij hebben wel inzage gehad in een toezichtdossier en met de geïnterviewden uitgebreid gesproken over de praktijk van toezicht en vergunningverlening. 3. De bevoegdheid tot vergunningverlening is een gemandateerde bevoegdheid. Dit betekent dat de Minister van Economische Zaken en Klimaat volledig verantwoordelijk blijft voor de gemandateerde bevoegdheid en de ACM algemene en specifieke instructies mag geven inzake deze bevoegdheid. Buiten de Besluiten vergunningverlening gas en elektriciteit, heeft de Minister van Economische Zaken en Klimaat de ACM tot op heden geen specifieke of algemene aanwijzingen gegeven inzake de wijze waarop de vergunningverleningsbevoegdheid moet worden ingevuld. 4. Dit rapport richt zich op wat er beter kan in het toezicht op energieleveranciers en niet of nauwelijks op wat er goed gaat. Onze opdracht was te onderzoeken of de ACM haar bevoegdheden juist interpreteert en welke aanvullingen op die bevoegdheden noodzakelijk zijn voor de toekomst. Deze opdracht brengt logischerwijs met zich dat wij ons vooral hebben gericht op wat beter kan en veel minder op wat er al goed gaat. Daarmee doet dit rapport minder recht aan wat er goed gaat in het toezicht van de ACM op energieleveranciers. 5. De praktijk van het financieel toezicht biedt nuttige inzichten maar is vanzelfsprekend geen panacee. Wij verwijzen in het rapport op meerdere plaatsen naar de praktijk van het financieel toezicht. De ACM heeft ons expliciet verzocht deze praktijk in ons onderzoek te betrekken omdat in het toezicht op de financiële sector na de crisis in de jaren 2010 en verder, meerdere aanpassingen zijn gedaan die tot doel hadden vergunninghouders weerbaarder te maken in crisissituaties en het toezicht in algemene zin te versterken door, onder meer, het stellen van geschiktheidseisen aan bestuurders. Wij beogen hiermee niet te zeggen dat de getroffen maatregelen in het financieel toezicht elk toekomstig probleem zullen voorkomen. Wij denken wel dat het zinvol is om te leren van de maatregelen die de afgelopen tien jaar in het financieel toezicht zijn geïntroduceerd. In onze gesprekken met buitenlandse toezichthouders hebben wij vastgesteld dat ook andere toezichthouders zich door het financieel toezicht laten inspireren. 6. De context waarin het toezicht op energieleveranciers zich afspeelt is de afgelopen jaren veranderd. In het kader van dit onderzoek is het belangrijk op te merken dat de context waarin het toezicht op energieleveranciers zich afspeelt in de afgelopen jaren is veranderd. De ACM is in 2013 ontstaan door een fusie van drie toezichthouders, de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. Voor 2013 werd het toezicht op de energiemarkt uitgevoerd door de energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Bij het ontwerp en de inrichting van het toezicht op de energieleveranciers waren de marktomstandigheden anders dan nu. Huishoudelijke afnemers hebben pas sinds 2004 keuzevrijheid bij het afsluiten van energiecontracten. Aanvankelijk was de markt stabiel en was er een beperkt aantal overstappende consumenten en een beperkt aantal energieleveranciers actief op de Nederlandse markt. Inmiddels zijn op de energiemarkt in Nederland zo’n 60 aanbieders actief, is het aantal klanten dat overstapt sterk toegenomen en zijn de energieprijzen met name in het afgelopen jaar sterk gestegen. Deze stijgende energieprijzen hebben een belangrijke rol gespeeld bij een aantal faillissementen, omdat leveranciers lange termijncontracten sloten met klanten maar bij de inkoop van energie hogere prijzen moesten betalen dan de prijs die ze berekenden aan hun klant. De conclusies van ons rapport moeten dan ook in het licht van het bovenstaande worden gelezen. De wettelijke vereisten aan energieleveranciers zijn beperkt nader ingevuld Leveranciers die aan kleinverbruikers elektriciteit en/of gas willen leveren hebben een wettelijke vergunningplicht op basis van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. De ACM beslist namens de minister van EZK over de vergunningverlening. Het doel van de vergunningplicht is te waarborgen dat alleen leveranciers de markt betreden die in staat zijn om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit en/of gas aan kleinverbruikers. De wetgeving schrijft voor dat een vergunningaanvrager moet voldoen aan financiële, organisatorische en technische kwaliteiten. Na vergunningverlening moet de vergunninghouder doorlopend voldoen aan dezelfde wettelijke vereisten. De wetgever heeft op beperkte wijze invulling gegeven aan deze vereisten van financiële, organisatorisch en technische kwaliteiten in het Besluit vergunningverlening elektriciteit en het Besluit vergunningverlening gas. De ACM heeft de wettelijke vereisten inzake financiële, organisatorische en technische kwaliteiten beperkt uitgewerkt in beleid. Wat onder organisatorische en financiële kwaliteiten precies moet worden verstaan is beperkt duidelijk. De ACM heeft wel een document “Informatievoorziening op de consumentenmarkt voor energie gepubliceerd". Met dit document wil de ACM “een overzicht geven van de regels die gelden voor de informatieverstrekking bij het aanbieden en leveren van energie aan consumenten en toelichten wat de betekenis daarvan is in de visie van de ACM, zodat duidelijk is waar aanbieders zich aan moeten houden". Ook heeft de ACM een toetsingskader gepubliceerd ten aanzien van de eisen die worden gesteld aan de administratieve organisatie. Dit is vooral een checklist voor processen die moeten zijn ingericht, zonder dat daarbij specifieke eisen worden gesteld aan de werking van deze processen. Bij de vergunningaanvraag moet de onderneming een assurance-rapport van een onafhankelijke accountant overleggen waarin deze verklaart dat aan de opzet van de administratieve organisatie is voldaan. In de beschrijving van de belangrijkste bedrijfsprocessen moeten de aanwezige risico’s binnen deze processen en de wijze waarop deze risico’s door de leverancier worden beheerst, worden beschreven. Er wordt tenminste een beschrijving vereist van de processen die betrekking hebben op: verkoop, inkoop, liquiditeitsbeheer en klachtenbeheer. De ACM beoordeelt bij de vergunningverlening echter alleen of de processen aanwezig zijn. Zij beoordeelt niet inhoudelijk welke risico’s de onderneming denkt te gaan lopen en of er voldoende maatregelen worden getroffen om die risico’s te beheersen. De ACM beoordeelt bijvoorbeeld alleen of er een proces is ingericht omtrent risicobeheer, maar niet of de onderneming mogelijke risico’s als gevolg van de inkoopstrategie voldoende afdekt en of de ondernemer deskundig is om met succes de risico’s op de volatiele energiemarkt te beheersen. Ten aanzien van de financiële kwaliteiten geldt dat ondernemingen bij vergunningverlening niet hoeven te voldoen aan bepaalde eisen rondom eigen vermogen, solvabiliteit of liquiditeit. Wel wordt door de ACM in het kader van de liquiditeitsprognose beoordeeld of de onderneming in beginsel de eerste 12 maanden na het verlenen van de vergunning voldoende liquide middelen heeft om gas en elektriciteit te kunnen leveren aan kleinverbruikers. Daartoe moet de aanvrager een FIPO invullen. Daarnaast worden ook andere gegevens opgevraagd, namelijk een businessplan (indien aanwezig), jaarrekeningen/openingsbalans en eventuele verstrekte documenten over financiering, garantstellingen e.d. De ACM beoordeelt echter niet standaard het bedrijfsmodel of de vraag of de onderneming met het door haar gekozen bedrijfsmodel een duurzaam financieel gezonde onderneming kan drijven. Na de vergunningverlening toetst de ACM wel elkaar jaar middels de FIPO of ondernemingen voldoende financieel weerbaar zijn. Dit gebeurt door middel van de uitvraag financiële positie bij alle vergunninghouders. Daarbij wordt in ieder geval elk jaar in het najaar uitgevraagd of de onderneming voldoende liquide is om gezien de beoogde inkoopstrategie, de veranderende marktsituatie en de met klanten afgesloten contracten aan zijn verplichtingen inzake de betrouwbare levering van energie te voldoen. De ACM geeft echter aan geen handhavingsinstrumentarium te kunnen inzetten indien de financiële positie van de onderneming niet voldoende is om op langere termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Ook is de ACM van mening dat geen specifieke eisen kunnen worden gesteld aan het eigen vermogen, de liquiditeit en de solvabiliteit of aan de aanwezige risicobeheersingssystemen. In het geval de ACM zorgen heeft over de financiële positie van vergunninghouders, worden hierover wel gesprekken met de onderneming gevoerd. Als gevolg van het ontbreken van nadere wettelijke eisen ziet de ACM geen mogelijkheden om maatregelen te treffen wanneer uit de monitoring van de financiële positie blijkt dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Na de vergunningverlening ontvangt de ACM periodiek een rapportage over de tijdigheid van facturering. Daarnaast kunnen incidenten zoals klachten van consumenten over oneerlijke handelspraktijken aanleiding zijn voor nader onderzoek of toezichtmaatregelen. Het toezicht per energieleverancier wordt binnen de ACM gecoördineerd om te zorgen dat signalen adequaat worden opgevolgd. In het toezicht is opgenomen dat accounttoezichthouders periodiek een gesprek voeren met de vergunninghouder. In het eerste jaar na vergunningverlening moet dit gesprek ten minste een keer plaatsvinden. De toezichthouder maakt daarbij gebruik van de informatie die binnen de ACM beschikbaar is waaronder de informatie over de financiële positie. Wij hebben niet gezien dat op basis van de inherente risico’s van de vergunninghouder (bijvoorbeeld risico’s die samenhangen met het verdienmodel of de deskundigheid van de ondernemers) een risicogebaseerd werkprogramma wordt opgesteld. De ACM heeft extern beperkt informatie gepubliceerd over hoe zij haar toezicht inricht na vergunningverlening. Deze informatie is met name gericht op de naleving van regels inzake informatievoorziening richting consumenten en consumentenbeschermingsregels. Het extern publiceren van toezichtstrategie en -aandachtspunten en/of het handhavingsbeleid kan bijdragen aan naleving door marktpartijen. De praktijk van het toezicht op energieleveranciers door de ACM wijkt hiermee af van bijvoorbeeld de praktijk van het financieel toezicht van De Nederlandsche Bank. In het financieel toezicht wordt bij vergunningverlening kritisch gekeken naar de houdbaarheid van het bedrijfsmodel en worden eisen gesteld aan de financiële gezondheid van de onderneming en de kwaliteit van het risicomanagement. Deze eisen maar ook de houdbaarheid van het bedrijfsmodel worden vervolgens door de toezichthouder voortdurend gemonitord. Daarnaast geldt dat na vergunningverlening op basis van een risico-analyse de werkzaamheden in het toezicht worden bepaald. Het stellen van eisen aan de financiële gezondheid, de beheersing van risico’s of het bedrijfsmodel en de deskundigheid van de bestuurders Wij zien dat zowel de wetgever als de ACM tot op heden terughoudend invulling hebben gegeven aan de wettelijke eis dat de onderneming moet voldoen aan “financiële kwaliteiten”. Afgezien van de jaarlijkse liquiditeitsprognose, stelt de ACM geen specifieke eisen aan de liquiditeit, de solvabiliteit en het eigen vermogen en aan de aanwezige risicobeheersingsystemen. De financiële positie wordt terughoudend getoetst en de continuïteit van het bedrijfsmodel van de energieleveranciers wordt niet getoetst. Daarbij speelt aan de zijde van de ACM de overtuiging dat het niet de bedoeling van de Europese energierichtlijnen of de wetgever is dat de toetreding tot de markt op enigerlei wijze wordt belemmerd, een belangrijke rol. De overtuiging is dat de wetgeving geen ruimte biedt voor het stellen van eisen aan het bedrijfsmodel of de financiële positie van toetredende energieleveranciers en dat de ACM tot taak heeft de leveringszekerheid te borgen bij faillissementen, de consument te beschermen en oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Deze overtuiging, gebaseerd op het idee dat de toetreding tot de markt zo min mogelijk moet worden belemmerd, heeft ons inziens een belangrijke rol gespeeld bij de interpretatie van wet- en regelgeving. Wij zijn van mening dat de minister, en namens de Minister de ACM, mede in het licht van de doelstellingen van de Europese energierichtlijnen, een aanzienlijke beoordelingsvrijheid heeft bij de invulling van de normen “financiële, technische en organisatorische kwaliteiten”. De ACM kan de eis dat moet worden voldaan aan financiële en organisatorische kwaliteiten zowel bij de beoordeling van de vergunningaanvraag als in toezicht daarna doorlopend toetsen. Daarbij zou ze moeten toezien op de vraag of de financiële positie van de onderneming voldoende is om de continuïteit te waarborgen, of genomen risico's acceptabel zijn en of risicobeheersingssystemen voldoende adequaat zijn om deze risico's tegen te gaan. De ACM zou ons inziens deze eisen kunnen uitwerken in beleidsregels en op basis van het wettelijk kader dat wordt ingevuld door deze beleidsregels op basis van haar bestaande handhavingsbevoegdheden ook kunnen handhaven. Aangezien de bevoegdheid tot vergunningverlening een gemandateerde bevoegdheid betreft, zou de Minister de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels moeten verduidelijken in het mandaatbesluit. Ook al geeft het mandaatbesluit de ACM niet expliciet de bevoegdheid om beleidsregels op te stellen, zal de ACM door de toepassing en invulling van de open wettelijke normen desalniettemin namens de minister beleid maken, bijvoorbeeld door de opstelling van vergunningvoorwaarden of door uitleg te geven aan vergunningaanvragers over de wettelijke vereisten voor de toekenning van een vergunning. Beleidsregels van de ACM zouden betrekking kunnen hebben op het stellen van de eis om een herstelplan op te stellen met het verplicht treffen van maatregelen uit dat plan indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een dergelijk herstelplan waarin de onderneming uiteen moet zetten hoe zij bij tegenvallende resultaten of veranderende (markt-)omstandigheden voldoet aan de eis van financiële kwaliteiten, past ons inziens bij de eis dat doorlopend aan de vergunningvoorwaarden moet worden voldaan. De verplichting tot het opstellen van een herstelplan zou op basis van de huidige wettelijke bepalingen ook nu al expliciet in de vergunningvoorwaarden kunnen worden opgenomen. De Europese wetgeving geeft ruimte aan de nationale wetgever voor het opleggen van openbare dienstverplichtingen inzake de betrouwbaarheid en leveringszekerheid van de energievoorziening en voor de bescherming van (kwetsbare) consumenten, mits deze in lijn zijn met het doel van de Europese wetgeving en niet-discriminerend zijn. Het stellen van eisen aan de financiële en organisatorische kwaliteiten die gericht zijn op het borgen van het consumentenbelang en de continuïteit van de dienstverlening zou in lijn zijn met de doelen van de Europese wetgeving. Met een nadere invulling van de norm op het gebied van financiële en organisatorische kwaliteiten wordt immers aangesloten bij het doel van de Europese wetgeving om bij te dragen aan het recht van consumenten op een betrouwbare, duurzame en betaalbare energievoorziening. De Europese richtlijnen bepalen dat de nationale toezichthouders alle redelijke maatregelen treffen om de doelstellingen van de Europese richtlijnen te bereiken binnen het kader van hun taken en bevoegdheden. Zij dienen onder meer bij te dragen aan het bereiken van een hoog niveau van universele dienstverlening (het recht op een betrouwbare, betaalbare energielevering van een zekere kwaliteit) en van openbare dienstverlening bij het leveren van energie, tot de bescherming van kwetsbare afnemers en tot de compatibiliteit van de processen voor de uitwisseling van gegevens die nodig zijn voor de overstap van leverancier door de afnemer. De opvatting van de ACM dat het toezicht ziet op de leveringszekerheid (het voorkomen dat een consument wordt afgesloten van gas en energie), consumentenbeschermingsbepalingen en op oneerlijke handelspraktijken, en slechts terughoudend mag toezien op de liquiditeit, solvabiliteit, het eigen vermogen en de risicobeheersingssystemen, is ons inziens daarom te beperkt. De energiemarkt is een complexe markt waarbij, zeker bij een risicovolle inkoopstrategie en fluctuerende prijzen bij de vergunningaanvragers/vergunninghouders, kennis van het afdekken van risico’s vereist is om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. Op dit moment wordt de deskundigheid van de vergunningaanvragers niet structureel en indringend getoetst. Het adequaat invullen van de formulieren in het kader van het vergunningverleningsproces en het voldoen aan de daarin opgenomen eisen is daarbij voldoende om aan te tonen dat de vergunningaanvrager voldoet aan organisatorische kwaliteiten. Daarbij geldt eveneens dat de ACM geen beleidsruimte ziet om nadere invulling te geven aan de wettelijke eisen omtrent ´financiële en organisatorische kwaliteiten’. Echter gelet op de financiële risico's bij bepaalde inkoopstrategieën, kan worden gesteld dat een redelijke invulling van het begrip financiële en organisatorische kwaliteiten inhoudt dat binnen de onderneming voldoende deskundigheid over bijvoorbeeld het afdekken van risico's aanwezig zou moeten zijn. In de concept Energiewet is opgenomen dat in lagere regelgeving eisen kunnen worden gesteld om bij de vergunningverlening en tijdens de vergunningsperiode de (aanwezigheid van) deskundigheid bij de betrokken ondernemingen te toetsen. Volgens de toelichting bij de concept-wet worden deze specifieke eisen gesteld, omdat dat afnemers met een kleine aansluiting moeten worden beschermd en dat zij moeten worden beleverd door betrouwbare en financieel stabiele partijen. Hoewel de uitgangspunten voor de eisen aan deskundigheid in lagere regelgeving kunnen worden opgenomen, achten wij het van belang dat deze eisen door de ACM nader worden ingevuld, bijvoorbeeld in de vorm van een beleidsregel deskundigheid of geschiktheid. De lagere regelgeving moet de ACM voldoende ruimte laten om bij de beoordeling van concrete gevallen rekening te houden met de omstandigheden van het geval en veranderende omstandigheden. Daarbij geldt overigens dat deze eisen afhankelijk kunnen worden gesteld van de omvang van de onderneming. De beleidsregel geschiktheid uit het financieel toezicht, waarin wordt gedifferentieerd op basis van objectieve factoren en afhankelijk van het type onderneming, zou hierbij mogelijk als voorbeeld kunnen dienen. De verhouding tussen extra maatregelen die de consument beschermen en het bevorderen van concurrentie en een vrije energiemarkt Het stellen van nadere eisen voor toetreding tot en actief zijn op de energiemarkt kan mogelijk de toetreding tot die markt belemmeren. Vanzelfsprekend zouden de wetgever en de ACM bij het stellen van nadere regels de nadelen van verhoogde markttoetredingsbarrières (zoals mogelijk verminderde toetreding van nieuwe marktspelers) moeten afwegen tegen de voordelen van strengere regels inzake het toezicht op de energieleveranciers, die beogen een betere bescherming te bieden tegen bedrijven met onverantwoorde bedrijfsrisico's en onvoldoende risicobeheersingssystemen. Het opleggen van extra maatregelen aan energieleveranciers zou afhankelijk van de zwaarte van de eisen in theorie een discriminerend effect kunnen hebben, bijvoorbeeld wanneer door kleine of startende ondernemingen niet aan die eisen kan worden voldaan of alleen tegen hoge kosten. Een oplossing daarvoor kan echter worden gevonden door te borgen dat de eisen die aan de financiële of organisatorische kwaliteiten worden gesteld objectief en proportioneel zijn in het licht van de omvang (van de risico's) van de betrokken ondernemingen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een systematiek waarbij de zwaarte van de eisen die aan de vergunninghouder worden gesteld mede afhankelijk is van de grootte van de onderneming en de grootte van de klantportefeuille. Het stellen van eisen aan de vergunninghouder heeft immers tot doel om bepaalde risico’s te beheersen. Die risicobeheersing kan in een kleine onderneming met een relatief kleine klantportefeuille wellicht met minder vergaande maatregelen worden bereikt dan bij een grote complexe onderneming. Belangrijk is dat de risico’s afdoende worden beheerst. Daarnaast is nog belangrijk om op te merken dat het stellen van eisen aan toetreders ook juist kan bijdragen aan gezonde concurrentieverhoudingen en ‘free rider’-gedrag kan voorkomen. Zo wordt bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie van partijen die door risicovol beleid de kosten laag houden, voorkomen. Een faillissement van dergelijke partijen kan bovendien effect hebben op het vertrouwen in de markt en uiteindelijk de bereidheid van consumenten om over te stappen in negatieve zin beïnvloeden. Het is daarom belangrijk bij de afweging tussen de nadelen van verhoogde markttoetredingsbarrières en de bescherming van consumenten naar meerdere dimensies te kijken. Er moet niet alleen naar de korte termijn toetredingsbarrières worden gekeken maar ook naar het mogelijke lange termijneffect van risicovol gedrag en faillissementen op de concurrentie, het vertrouwen in de markt en op het overstapgedrag van consumenten. Aansluiting van het wettelijk kader op het te beschermen maatschappelijk belang Zoals hiervoor uiteengezet zien wij op grond van de systematiek van de (Europese) wetgeving ruimte voor de Minister, en namens de Minister de ACM, om nadere invulling te geven aan de eisen in relatie tot financiële, organisatorische en technische kwaliteiten. Deze ruimte is in de wetgeving echter niet expliciet benoemd. Over de bevoegdheid van de ACM om de wettelijke eisen nader in te vullen zou nu door onder toezicht staande partijen bij de rechter om een oordeel kunnen worden gevraagd. Om onduidelijkheid over de bevoegdheid van de ACM om nadere beleidsregels te stellen weg te nemen, heeft het onze voorkeur dat de wetgever daartoe expliciet de bevoegdheid toekent aan de ACM. De wetgever of de minister zouden de uitgangspunten voor de invulling van financiële, organisatorische en technische kwaliteiten nader kunnen uitwerken in de wet en/of ministeriële regels. Echter, de ACM moet, gelet op de onafhankelijke positie, voldoende ruimte hebben om de eisen van de wet uit te werken in een beleidsregel en rekening te houden met veranderende omstandigheden en de omstandigheden van het geval. Ook moet worden geëxpliciteerd dat bij niet nakoming van de wettelijke eisen en de nadere invulling daarvan de ACM reparatoire of punitieve sancties kan opleggen. Daarnaast is het ons inziens van belang dat de ACM als toezichthouder regelmatig toetst of de wet- en regelgeving en de bevoegdheden waarover zij beschikt nog aansluiten bij het maatschappelijk belang dat zij beoogt te beschermen. Het te beschermen maatschappelijk belang is daarbij geen statisch begrip. De ACM moet meerdere publieke belangen nastreven bij de uitoefening van haar bevoegdheden, waaronder de belangen van betaalbaarheid, consumentenbescherming, duurzaamheid, leveringszekerheid, betrouwbaarheid en een vrije marktwerking. In een bepaalde periode kan de maatschappelijke en politieke overtuiging zijn dat de nadruk wordt gelegd op de vrije mededinging en de bevordering van de concurrentie op de markt. De visie op het maatschappelijk belang, en de weging van de verschillende publieke belangen, dat het toezicht beoogt te beschermen kan echter wijzigen door veranderingen in de maatschappelijke opvattingen of veranderende (markt-)omstandigheden. Het is van belang dat de toezichthouder en het beleidsverantwoordelijke departement zich regelmatig afvragen hoe de visie op het te beschermen maatschappelijk belang zich ontwikkelt en hoe die ontwikkeling zich verhoudt tot het toezichtinstrumentarium dat de toezichthouder ter beschikking staat. Een moderne toezichthouder signaleert op transparante wijze wanneer hij niet voldoende in staat is om het maatschappelijk belang te beschermen. Beperkte invloed informatievoorziening aan consumenten op gedrag Een van de vragen die opkomt naar aanleiding van de schade die consumenten hebben geleden bij faillissementen, is of consumenten beter geïnformeerd kunnen worden over de risico’s die zij lopen in het geval van faillissement. Het is vanzelfsprekend altijd van belang dat de ACM transparant is over de beperkingen van haar toezicht en het feit dat toezicht niet betekent dat een energieleverancier niet failliet kan gaan. Wij zien niet direct hoe een meer intensieve informatievoorziening of waarschuwingen kunnen leiden tot meer bewustwording bij de consument. Uit onderzoek over de rol van informatievoorziening bij keuzegedrag van consumenten van onder meer de Autoriteit Financiële Markten en de effectiviteit van waarschuwingen, blijkt dat het effect van waarschuwingen op het keuzegedrag van consumenten beperkt is. Huidige werking van de SRL procedure heeft voor- en nadelen In geval van (dreigend) faillissement wordt een Supplier of last resort (SLR-) procedure ingericht. Deze procedure voorziet in een beheerste overdracht van de klantportefeuille naar een andere aanbieder. In de vensterperiode (maximaal 20 dagen) kunnen consumenten niet overstappen. Hoewel het verbod voor consumenten om over te stappen gedurende de vensterperiode de procedure overzichtelijk houdt, kunnen klanten met een ongunstiger contract worden geconfronteerd bij het overstappen naar een nieuwe leverancier. De keuze voor de vensterperiode heeft dus nadelen en de vraag is of deze voldoende zijn om de voordelen (met name rust en een ordelijk proces) te compenseren. Daarnaast zien wij, dat als gevolg van de SLR-procedure binnen de kaders van de Faillissementswet, dat de curator partijen selecteert die in staat worden gesteld om de portefeuille of een deel daarvan over te nemen. De curator dient in het proces van de verkoop van de klantportefeuille het belang van de boedel, het is onbekend in hoeverre de belangen van de klanten bij deze overdracht worden meegewogen. Daarnaast is met deze procedure niet geborgd dat alle marktpartijen kunnen (mee-)bieden op de klantportefeuille, waardoor de verkrijgende markpartij zijn marktpositie ten nadele van andere bedrijven kan verstevigen Mogelijk vangnet voor kwetsbare consumenten In de interviews hebben wij de vraag opgeworpen of consumenten die gedupeerd zijn door het faillissement van de energieleverancier, een beroep zouden moeten kunnen doen op een garantiefonds voor de compensatie van de geleden schade. Door medewerkers van de ACM en EZK, werd aangegeven dat men geen voorstander is van een dergelijk fonds. Men zag vooral als mogelijk nadeel, dat de instelling van een dergelijk fonds risicovol gedrag van energieleveranciers en consumenten kan stimuleren, omdat bij een faillissement een vordering op het fonds zou kunnen worden ingediend. Als gevolg daarvan, zo is de gedachte, zouden consumenten bewust contracten met de laagste tarieven afsluiten waarbij zij het risico op een faillissement op de koop toenemen. Wij betwijfelen echter, of het bestaan van een dergelijk fonds daadwerkelijk meer risicovol gedrag van consumenten in de hand werkt. Klanten lijken zich zeer beperkt bewust van de mogelijkheid dat energieleveranciers failliet gaan. Empirisch onderzoek zou nader inzicht kunnen geven in de kans dat de aanwezigheid van een dergelijk fonds leidt tot risicovol gedrag bij consumenten. Risicovol gedrag van ondernemingen zou kunnen worden tegengegaan door een vorm van voorfinanciering van het fonds na rato van de klantportefeuille. Dat neemt niet weg dat door een dergelijk fonds de kosten voor vergunninghouders en daarmee mogelijk de prijzen voor de consument (beperkt) stijgen. Enige vorm van financieel vangnet voor kwetsbare consumenten lijkt ons echter, gezien het feit dat energie een eerste levensbehoefte is én gezien het grote aandeel van energie in het budget van kwetsbare consumenten, gerechtvaardigd. Wij kunnen ons overigens voorstellen dat de dekking van het garantiefonds zich beperkt tot betaalde voorschotten en uitsluitend voorziet in compensatie van kwetsbare klanten onder een bepaalde inkomensgrens. Conclusie Wij concluderen dat de ACM beter gebruik had kunnen maken van het bestaande wettelijke kader door een nadere en striktere invulling te geven aan de eis dat de vergunninghouder moet voldoen aan technische, organisatorische en financiële kwaliteiten. Dit betekent echter niet dat wij van mening zijn dat daardoor de faillissementen in de energiesector voorkomen hadden kunnen worden. Bij deze faillissementen hebben meerdere factoren een rol gespeeld waaronder risicovolle inkoopstrategieën en financiële kwetsbaarheid van een aantal vergunninghouders maar ook een onvoorziene stijging van de gasprijzen door geopolitieke en macro-economische omstandigheden. Op basis van ons onderzoek kan daarom niet worden geconcludeerd dat de faillissementen waren voorkomen indien de ACM anders had gehandeld. Wij hebben geen onderzoek gedaan naar de faillissementen als zodanig. De nadere invulling van technische, organisatorische en financiële kwaliteiten had het mogelijk gemaakt om bij toetreding tot de markt te toetsen of duurzaam aan de naleving van die eisen kon worden voldaan. Bij de toetsing of de vergunningaanvragers aan de eis van financiële kwaliteiten voldoen, had de ACM de betrouwbaarheid van het bedrijfsmodel, de financiële positie, de adequaatheid van genomen risicobeheersingsmaatregelen, de aanwezigheid van herstelplannen en de deskundigheid van de vergunningaanvragers kunnen meewegen. Aangezien de bevoegdheid tot vergunningverlening een gemandateerde bevoegdheid betreft, zou de Minister de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels moeten verduidelijken in het mandaatbesluit. Ook al geeft het huidige mandaatbesluit de ACM niet expliciet de bevoegdheid om beleidsregels op te stellen, de ACM zal door de toepassing en invulling van de open wettelijke normen desalniettemin namens de minister beleid maken, bijvoorbeeld door de opstelling van vergunningvoorwaarden of door uitleg te geven aan vergunningaanvragers over de wettelijke vereisten voor de toekenning van een vergunning. Beleidsregels van de ACM zouden betrekking kunnen hebben op de eis om een herstelplan op te stellen met het verplicht treffen van maatregelen uit dat plan indien de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Een dergelijk herstelplan waarin de onderneming uiteen moet zetten hoe zij bij tegenvallende resultaten of veranderende (markt-) omstandigheden voldoet aan de eis van financiële kwaliteiten, past ons inziens bij de eis dat doorlopend aan de vergunningvoorwaarden moet worden voldaan. De verplichting tot het opstellen van een herstelplan zou ook, reeds op basis van het huidige wettelijke kader, expliciet in de vergunningvoorwaarden, kunnen worden opgenomen. Het was ook mogelijk voor de ACM om na vergunningverlening op het moment dat ondernemingen niet (meer) voldoen aan de wettelijke eis inzake “financiële” kwaliteiten ook daadwerkelijk te handhaven op basis van de bestaande wettelijke handhavingsbevoegdheden. Het Europees recht biedt ruimte om de wettelijke eisen nader in te vullen. De wetgever zou de bevoegdheid van de ACM om deze eisen nader in te vullen in de wet moeten verduidelijken om discussies over de houdbaarheid van die eisen voor de rechter te voorkomen. Wanneer de ACM van mening was dat het wettelijk kader onvoldoende mogelijkheden bood voor het uitoefenen van haar toezichttaak had zij dit proactief en transparant formeel kunnen signaleren. De ACM heeft wel informele gesprekken gevoerd in het kader van de nieuwe Energiewet die tot een aanpassing hebben geleid van de toetsing van deskundigheid en integriteit. Een transparant signaal richting de wetgever inzake mogelijke tekortkomingen in het mandaat van de minister of de geldende wetgeving, bevordert de democratische controle op het functioneren van het toezicht op de energiemarkt. Daarnaast zouden de ACM en het beleidsverantwoordelijke departement geregeld moeten toetsen of het wettelijk kader nog voldoende aansluit bij veranderde maatschappelijke opvattingen over het door het toezicht te beschermen maatschappelijk belang.

The use of smart meters enables the emergence of innovations in the electricity sector, such as smart grids, prosumers and Peer-to-Peer trading, which can play an important role in realizing the energy transition. These developments rely on the processing of personal data, triggering the application of data protection legislation in addition to the legislation organizing the electricity markets. This article examines the interaction between the General Data Protection Regulation (GDPR) and the Directive (EU) 2019/944 on common rules for the internal market for electricity in the European Union, following the method of doctrinal legal research. Concretely, this article investigates what kinds of tensions may arise from the coexistence of these two legal regimes and whether there are mechanisms in place to prevent or mitigate such tensions. Three main tensions are identified. The first tension lies in the fact that some of the innovations facilitated by smart metering in the energy sector rely on technologies that might not be entirely compatible with the GDPR. A second tension follows from the existence of separate but interrelated regimes for access to data of the consumer/data subject in the two legal instruments here analysed. The third tension relates to a possible overlap of competences between the supervisory authorities of both regimes. This article is a contribution to the still scarce legal scholarship on the interplay between the GDPR the Recast Electricity Directive. The findings of this research are of interest not only for academics but also for practitioners, policymakers and supervisory authorities that have to deal with the issues here identified.

De Gemeente Rotterdam en railbedrijf RET willen de stroom- en netwerkcapaciteit van het tram- en metronetwerk gaan inzetten voor het laden van bussen en auto’s. Of een railbedrijf juridisch gezien elektriciteit en netwerkcapaciteit aan derden kan leveren is echter een complexe vraag, waarop nog geen antwoord was. Hoogleraar Economic Regulation and Market Governance Saskia Lavrijssen en student Law and Technology Lien Stolle van Tilburg University hielden het Rotterdamse E-OV-hub plan tegen het licht. Hun conclusie: de E-OV-hub kan er komen. Het idee van de E-OV-hub is dat er in het railnetwerk restcapaciteit beschikbaar is tussen de trams en metro’s en er ook stroom vrijkomt bij het remmen van metro’s of trams. Die elektriciteit kan direct ingezet en hergebruikt worden voor de laadpalen van elektrische bussen, elektrische auto’s van reizigers en andere stadslogistiek. Zo kan RET tegelijkertijd haar netwerkcapaciteit balanceren, aantrekkelijkheid van het OV vergroten met laadpalen voor OV-reizigers en bijdragen aan de ambitie van de stad om zero-emissiezones voor stads- en bouwlogistiek in te stellen in 2025 en 2030. Complexe regelgeving Het juridische vraagstuk is zeer ingewikkeld, aldus hoofdonderzoeker Saskia Lavrijssen. Behalve met de Europese en nationale energiewetgeving moet er ook rekening gehouden worden met het mededingingsrecht en een wirwar aan regionale en internationale regels voor de regulering van openbaar vervoer. “Veel van die regels zijn geschreven voor de oude situatie, waarin elektriciteit met name werd geleverd door grootschalige fossiele elektriciteitscentrales op basis van de vraag van de gebruiker.” De klimaattransitie heeft grote veranderingen gebracht. Nu het energielandschap steeds meer bestaat uit windmolens, zonnepanelen en laadpalen voor elektrische voertuigen die allemaal op hetzelfde distributienet zijn aangesloten, is de balans tussen vraag en aanbod complexer geworden en neemt de druk op het elektriciteitsnet toe. Daarnaast is de aanleg van kabels in de stedelijke omgeving heel complex. Dat vraagt om slimme oplossingen. En de volgende halte is… De ruimte op het elektriciteitsnet kan optimaler worden benut, zegt Lavrijssen. “Met een E-OV-hub hoeft minder gebruik te worden gemaakt van openbare regionale distributienetwerken, die al overbelast zijn door de groei van duurzaam opgewekte energie en elektrisch vervoer. Bovendien kan de hub eraan bijdragen dat minder investeringen in het elektriciteitsnetwerk nodig zijn, waardoor kosten en tijd bespaard kunnen worden.” In opdracht van de gemeente Rotterdam, de RET en de Metropoolregio Rotterdam Den Haag onderzocht Lavrijssen samen met Law and Technology-student Lien Stolle wat de juridische voorwaarden zijn voor het realiseren van een E-OV-hub. Eerder werd in een studie van HTA-Rail de technische en economische haalbaarheid van de E-OV-hub vastgesteld, maar verdiepend juridisch onderzoek werd noodzakelijk geacht. In het rapport De juridische randvoorwaarden voor de creatie van een E-OV-hub schetsen Lavrijssen en Stolle hoe de hub aan alle Europese en nationale eisen kan voldoen. Hun conclusie: het realiseren van een duurzame E-OV-hub is mogelijk binnen bestaande en nieuwe juridische kaders. Er zijn nog wel onduidelijkheden over de reikwijdte van sommige Europese concepten, schrijven de onderzoekers. “Op dit moment bereidt de minister van Economische Zaken een nieuwe Energiewet voor,” aldus Lavrijssen. “We bevelen de Europese en nationale wetgever aan om een aantal zaken te verduidelijken.”

Distribution of electricity constitutes an essential link in the energy sector value chain for which Distribution System Operators (DSOs) bear the responsibility. While executing that role, DSOs are expected to take into consideration public values, such as the availability, affordability and sustainability of the infrastructure they manage. The energy transition causes DSOs to deal with increasingly unpredictable flows of locally generated renewable energy, requiring more response options than current legislation provides. This paper uses legal-empirical research (interviews and surveys) to demonstrate that German and Dutch DSOs increasingly struggle with the limited consideration they can give sustainability during the transition towards a smart and renewables-based energy system. DSOs experience an imbalance within the energy public value triangle. Unbalanced public values, as perceived by DSOs, are a symptom of the mismatch between the DSOs’ daily practice, shaped by the challenges of the energy transition, and existing legislation. This paper compares European, German, and Dutch (forthcoming) legislation intended to further the energy transition, and analyzes the pros and cons of the various approaches in terms of their impact on the DSOs’ challenges. On that basis, legislative changes are recommended to clarify the role of DSOs, reduce public value tensions for DSOs, and support DSOs in a more balanced overall response to the energy transition. • DSOs find it increasingly difficult to balance the public values they are to protect • Current German and Dutch legislation leaves limited room for sustainability • Legislative changes are recommended to provide DSOs with more response options

The energy transition calls for greater interdependency between different energy infrastructures and energy carriers to ensure an effective integration of renewable energy into the energy system. The energy sector’s legislative framework and legal safeguards, however, are still largely based on the traditional market model, designed for centrally managed, fossil fuel-based, and large-scale production units for the supply of energy. Regulation is also fundamentally based on the idea that energy markets are separate. The role of hydrogen as a flexible energy vector – allowing for interaction between different energy markets – is not yet accounted for. Regulation and integration of newer energy carriers into the energy system, like the hydrogen market, is a challenge. This is all the more so in light of the uncertainties on how the hydrogen market will develop. This contribution assesses how good regulation of the hydrogen market can be attained. For this assessment, the principles of good regulation provide a foundation for developing a normative framework to identify ‘good regulation’ and good regulatory strategies. It is suggested that considering uncertain market developments, the use of a regulatory sandbox can offer a practical solution to assess what good regulation for the hydrogen market could entail.

This chapter discusses how the fundamental values of energy democracy and energy justice and the principles of good governance can play a role in developing a more consistent approach towards the regulation of the energy sector and, more in particular, in dealing with the challenges of regulating the heat transition in the Netherlands in a just way. Energy justice and energy democracy are energy specific concepts that are gaining influence when interpreting and applying the principles of good governance in the energy sector. Both concepts are based on the awareness that the energy transition is a matter for all citizens of the European Union and should not be ignored by policymakers and independent regulators. The heat transition in the Netherlands significantly impacts the position of consumers, prosumers and vulnerable customers, as an ever-larger group of consumers will be disconnected from the gas grid and will be connected to heat networks. Energy democracy and energy justice and the principles of good governance are important values that should guide policy-makers in making choices that affect consumer participation and the protection of vulnerable customers in the heat transition. It is elaborated how energy democracy and energy justice and the principles of good governance indeed can provide a useful framework within which advantages and disadvantages can be weighed of regulatory choices to be made when modernising the regulation of the heat market in a just way. In particular, there remains a lot to gain in terms of flexible regulation and supervision as well as the facilitation of consumer/prosumer participation in the Netherlands. Because it is likely that most heat consumers will remain locked in for a relatively long time in natural monopolies facilitated by older generation heat networks and the lack of alternative heating, substantive consumer-participation could yield positive results regarding community engagement in heat network management and heat supply.

Big data have become a driver of innovation in multiple sectors, including the management of infrastructures employed for the provision of essential goods and services, such as drinking water. As technology enables new possibilities of action for infrastructure managers, it could be questioned whether the regulations in place still deal adequately with such possibilities or if certain adjustments are necessary, especially considering that infrastructure managers usually operate in highly regulated environments. This study explores the regulatory challenges of introducing smart water meters (SWM) in the Netherlands. In particular, it discusses whether the introduction of SWM will require adjusting the regulations of the sector, to deal with the new possibilities of action enabled by this technology.

In maart 2019 is het wetsvoorstel ongewenste zeggenschap telecommunicatie ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel introduceert een investeringstoets in de telecommunicatiesector. Het is een aanvulling op het bestaande wet- en regelgevend kader dat veelal is ingevoerd ten tijde van de privatisering en liberalisering van vitale infrastructuursectoren. Dit kader biedt volgens de regering niet langer afdoende bescherming tegen nationale veiligheidsrisico’s die in de huidige tijd door buitenlandse overnames en investeringen in de vitale infrastructuur kunnen ontstaan. De investeringstoets behoort tot een nieuw soort instrumentarium (de zogenaamde “tweede generatie instrumenten”) met een grotere reikwijdte en breder toepassingsbereik dat in steeds meer EU-lidstaten zijn intrede doet. Hoewel het recentelijk vastgestelde EU-screeningskader aanzienlijke ruimte laat aan EU-lidstaten om screening van investeringen vorm te geven, moet de wijze waarop deze ruimte wordt ingevuld in overeenstemming zijn met de fundamentele Europese vrij verkeer bepalingen. Dit artikel concludeert, dat het wetsvoorstel in de huidige vorm een ongerechtvaardigde belemmering van het vrij verkeer vormt en herbezinning behoeft.

As the implementation of the Energiewende in Germany is making itself increasingly felt in the distribution networks, this article explores how the growing amount of distributed renewable energy impacts the Distribution System Operator (DSO) and its responsibility for public values, such as the availability, affordability, and environmental sustainability of the electricity infrastructure. Although the German government’s aim is twofold, promote the energy transition and at the same time maintain a balance between the energy-related public values, it turns out that current legislation limits the realization of environmental sustainability as a public value, particularly where the Energiewende is taking place: at the distribution level. This article studies the interaction between the law and its regulation of technology, the technological advances driving the energy transition, and the safeguarding of public values. More room for environmental sustainability as a public value would help German DSOs play their pivotal role in the Energiewende. Interviews and an online survey with energy sector representatives demonstrate that DSOs need more legal leeway, enabling them to give more consideration to environmental sustainability and make public value trade-offs that should be based on clear criteria laid down by law and decree-law and decided upon in a transparent process.

National regulatory authorities (NRAs) play a key role in supervising and regulating competition in the energy markets and for realizing the transition to a low carbon energy system in the European Energy Union. They have to ensure that energy (service) markets can develop and that consumers can reap the benefits by having a real choice between competing alternatives for renewable energy supply and/or demand response contracts. Current European provisions require that NRAs should be sufficiently independent from politics and from market parties to ensure that they can exercise their powers in a consistent and effective way. Also, the discretionary (regulatory) powers of the NRAs– including establishing tariffs and the conditions for access to energy systems – have been greatly expanded and will continue to expand after the adoption of the Clean Energy Package. Furthermore, EU law has strengthened and institutionalized the former rather informal cooperation between the national authorities by establishing an European agency, namely, the Agency for the Cooperation of Energy Regulators. However, recent reports show that Member States are reluctant to grant adequate discretionary powers and independence to NRAs. This reluctance can be traced back to the fundamental question; to what extent are the European independence requirements consistent with national constitutional principles, such as the democracy principle and the principle of legality? In the Netherlands, for example, these principles tend to be interpreted in a strict way preventing the delegation of broad discretionary powers to independent authorities. This contribution argues that the European development of the creation of independent NRAs with discretionary powers may be reconciled with the interpretation of national constitutional principles, provided that the exercise of powers is subjected to adequate European and national checks and balances. By looking at other sectors, such as the supervision of the General Data Protection Regulation, some suggestions are provided as to how these checks and balances may develop to ensure an effective and impartial functioning of national energy regulatory authorities in the Energy Union.

This article aims to contribute to the further development of the governance structure of the internal energy market by evaluating the process of the development of network codes, that is, the technical rules governing access to – and functioning of the cross border electricity grid, against principles of good governance. It finds that the governance structure does not sufficiently ensure responsiveness to stakeholder input. This is due to a lack of legal accountability mechanisms, which are only insufficiently complemented by means of political-, social-, vertical administrative- and peer-accountability. Legal accountability mechanisms are insufficient to guarantee adequate responsiveness to stakeholder input, due to rigid standing criteria for direct actions at the European Court of Justice against network codes adopted as delegated acts by the Commission. Moreover, there is insufficient possibility of judicial review as regards the roles of various network members in the development of network codes, in particular regarding soft law instruments used by ACER and ENTSO-E. Hence, their factual influence on the technical rules adopted as network codes is not appropriately met by legal accountability mechanisms that would ensure their stakeholder responsiveness. While current means of political-, social-, vertical administrativeand peer-accountability may improve responsiveness to stakeholder input, a thorough analysis of the network code development process shows that they are too weak to meet a level as required by principles of good governance. This lack of accountability also leads to a lack of participation and openness. This article argues that alternative accountability mechanisms need to be strengthened in a way that adapts the present system of accountability mechanisms to the flexible means of exercising authority through network governance. In particular, it advocates a greater role for stakeholder committees as well as ACER in the development of network codes.

In March 2014, the OECD issued a report in which it indicated that the Netherlands “has an excellent track record on water management in several areas”. The OECD mentions for example that the Netherlands has developed a “strong economy and robust water industry”, this despite that 55% of the Netherlands' territory is below sea level. However, the OECD also concluded that Dutch water governance “relies on a system of many checks and balances … [and] that system presents some limitations.” In response to the conclusion of the OECD, this article discusses the current framework of economic regulation of the Dutch drinking water sector. The article develops a normative framework to assess whether the current organization of economic regulation is adequate. The assessment examines to which extent the principles of good regulation are observed by economic regulation of the drinking water sector. It is concluded that the Dutch framework of economic regulation of the drinking water sector displays several weaknesses in light of the principles of good regulation. In particular, the principles of transparency and independency need better observance. As a result the protection of the interests of the users of drinking water is at stake. This article ends with some recommendations to enhance the quality of economic regulation of the Dutch drinking water sector.

National regulatory authorities (NRAs) play a key role in supervising and regulating competition in the energy markets and for realizing the transition to a low carbon energy system in the European Energy Union. They have to ensure that energy (service) markets can develop and that consumers can reap the benefits by having a real choice between competing alternatives for renewable energy supply and/or demand response contracts. Current European provisions require that NRAs should be sufficiently independent from politics and from market parties to ensure that they can exercise their powers in a consistent and effective way. Also, the discretionary (regulatory) powers of the NRAs– including establishing tariffs and the conditions for access to energy systems – have been greatly expanded and will continue to expand after the adoption of the Clean Energy Package. Furthermore, EU law has strengthened and institutionalized the former rather informal cooperation between the national authorities by establishing an European agency, namely, the Agency for the Cooperation of Energy Regulators. However, recent reports show that Member States are reluctant to grant adequate discretionary powers and independence to NRAs. This reluctance can be traced back to the fundamental question; to what extent are the European independence requirements consistent with national constitutional principles, such as the democracy principle and the principle of legality? In the Netherlands, for example, these principles tend to be interpreted in a strict way preventing the delegation of broad discretionary powers to independent authorities. This contribution argues that the European development of the creation of independent NRAs with discretionary powers may be reconciled with the interpretation of national constitutional principles, provided that the exercise of powers is subjected to adequate European and national checks and balances. By looking at other sectors, such as the supervision of the General Data Protection Regulation, some suggestions are provided as to how these checks and balances may develop to ensure an effective and impartial functioning of national energy regulatory authorities in the Energy Union.

This paper aims at contributing to the further development of the governance structure of the internal energy market by evaluating the process of the development of network codes, that is, the technical rules governing access to – and functioning of the cross border electricity grid, against principles of good governance. It finds that the governance structure does not sufficiently ensure responsiveness to stakeholder input. This is due to a lack of legal accountability mechanisms, which are only insufficiently complemented by means of political- , social-, vertical administrative- and peer-accountability. Legal accountability mechanisms are insufficient to guarantee adequate responsiveness to stakeholder input, due to rigid standing criteria for direct actions at the European Court of Justice against network codes adopted as delegated acts by the Commission. Moreover, there is insufficient possibility of judicial review as regards the roles of various network members in the development of network codes, in particular regarding soft law instruments used by ACER and ENTSO-E. Hence, their factual influence on the technical rules adopted as network codes is not appropriately met by legal accountability mechanisms that would ensure their stakeholder responsiveness. While current means of political-, social-, vertical administrative- and peer-accountability may improve responsiveness to stakeholder input, a thorough analysis of the network code development process shows that they are too weak to meet a level as required by principles of good governance. This lack of accountability also leads to a lack of participation and openness. The paper argues that alternative accountability mechanisms need to be strengthened in a way that adapts the present system of accountability mechanisms to the flexible means of exercising authority through network governance. In particular, it advocates a greater role for stakeholder committees as well as ACER in the development of network codes.

The electricity sector is in a transition towards a Smart Energy System where the roles of private and institutional actors are evolving. This work deals with the influence of some technological innovations, enabling social innovations such as peer to peer trading and the participation in local energy collectives, on the regulation of the rights and obligations of consumers and prosumers in the electricity sector. It identifies the main radical innovations in the electricity market and analyses the legal and related non-legal obstacles that may impede the empowerment of energy consumers and prosumers. Some recommendations are provided to ensure that consumers and prosumers are empowered and can benefit from these new technological and social innovations in the electricity market. The recommendations relate to an accurate definition of prosumers and active consumers, the integration of demand response, the evolving role of distribution network operators and the birth of peer-to-peer trading.

This article develops a normative framework for assessing the role of the national administrative courts in reviewing regulatory decisions involving complex legal and economic assessments in the energy sector. It elaborates in a detailed way the requirements that follow from the EU law principle of effective legal protection that should be respected by the national courts. By way of illustration, it assesses an important judgment of the highest administrative court for energy cases in the Netherlands - the Trade and Industry Appeals Tribunal (hereafter: CBB) - in light of the principle of effective legal protection.

De transitie naar een duurzame energievoorziening vereist dat de komende jaren miljarden aan investeringen in de energienetwerken worden gedaan. Het is van immens belang dat adequaat toezicht wordt gehouden op de investeringen door de netbeheerder om te zorgen dat het investeringsniveau niet te hoog of te laag is. Een recent rapport van de Rekenkamer is echter zeer kritisch over het toezicht op de investeringen en investeringsplannen van TenneT door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de minister van EZ. Dit artikel onderzoekt of het toezicht op de investeringsplannen voldoende onafhankelijk plaatsvindt, of het toezicht voldoende is ontvlochten van de financiële belangen van de staat in de productie en levering van energie en of het toezicht voldoende omvattend is. Het doet concrete suggesties voor de verbetering van het toezicht op de investeringsplannen.

The electricity sector is in a transition towards a Smart Energy System where the roles of private and institutional actors are evolving. This work deals with the influence of some technological innovations on the regulation of the energy sector. It identifies the main radical innovations in the energy market and analyses the legal and related non-legal obstacles that may impede the empowerment of energy consumers. Some recommendations are provided to ensure that consumers are empowered and can benefit from these new technological innovations. The recommendations relate to an accurate definition of prosumers and active consumers, the integration of demand response, the evolving role of distribution network operators and the birth of peer-to-peer trading.

Technological developments – summarised by the term ‘Smart Energy System’ – as well as changes on the supply and demand side of the electricity market (such as the growth of distributed generation and the deployment of charging stations for electric vehicles), are fundamentally changing and challenging the role of DSOs. It is crucial that DSOs provide appropriate responses. The key challenge is to ensure that the DSO is equipped to perform its role as a neutral market facilitator and to enable sufficient flexibility that is warranted to balance the intermittency of renewable generation at the wholesale market level. Many of the resources (e.g. demand, distributed generation, storage) that can potentially provide flexibility are connected at the distribution level. DSOs will play an important role in facilitating the activation of these flexibility resources. They will do so not necessarily directly or in a commercial function, as an intermediary or supplier of flexibility. Rather, they will do so in a system function through their control of (metering) data and physical installations (communication devices), and through their necessary relations to TSOs, to network users, to aggregators and to the other players involved in supplying flexibility. In other words, the DSO must play a neutral market-facilitating role. In this report, it is argued that while fundamental reforms are not warranted, various legal and regulatory adjustments should be considered. These adjustment should recognise that a one- size-fits-all approach would generally not be advisable, as conditions vary across, and sometimes even within, Member States. European and national legal frameworks should therefore give sufficient leeway to regulators and DSOs to fine-tune network tariffs, contracts with system users and other measures to local conditions. Frameworks should also allow for experimentation with alternative business models, different forms of network regulation and contracts. The report makes eight concrete policy recommendations

The energy system of the future is smart and sustainable, with IT applications making it possible to efficiently match supply of and demand for sustainable energy. It will turn consumers into active players, responding to financial incentives to either or not use energy at specific moments, or supply self-generated energy to the system. The system will be organized in such a way that everybody will charge their cars when the sun is shining, for instance, or will postpone their use of energy when there is not enough sunshine or wind. This paper points out that new European and national legislation is needed to ensure that innovations for energy transition can take place and for market parties and consumers to take on new roles. It is argued that not only the substance of energy legislation needs to be adapted to facilitate the energy transition. Also procedures for the implementation of important energy decisions and the required level of legal protection will have to be adjusted to the new systems and to the active role of consumers. Procedural innovations are needed to improve the position of energy consumers, giving them more of a say, increasing their participation, and offering them legal protection in regard to decisions on energy regulations by the energy regulators, such as the Dutch Autoriteit Consument en Markt (ACM – Consumer and Market Authority), that affect their interests where affordable, reliable and sustainable energy supply is concerned. It is important that consumers be given better opportunities to exert influence in advance on the conditions and rates for access to the energy system. By creating support for the content of energy decisions, time–consuming and expensive legal procedures afterwards can be prevented.

Recent developments in European competition and electronic communications law have led to an increased focus on, and importance of, independent administrative authorities. The competences available to these authorities are often wide-ranging, at times encompassing elements of all three of Montesquieu’s powers. These competences typically embody a considerable degree of discretion to allow the balancing of the – opposing – interests of various groups of stakeholders, such as consumers, competitors and manufacturers. This raises the question how the independence of administrative authorities can be counterbalanced by a certain degree of accountability for their actions. The aim of the present article is to review how three Member States – the Netherlands, the United Kingdom and France – have shaped the judicial accountability of the independent administrative authorities. On the basis of an analysis of some important cases the article attempts to assess whether there are commonalities between the ways the national courts in these Member States review the exercise of discretionary powers by independent administrative authorities. The article will also ascertain the influence of EC law and the European Convention on Human Rights, notably Articles 6 and 13 thereof, on the standard of review applied in the Member States.

In March 2014, the OECD issued a report in which it indicated that the Netherlands “has an excellent track record on water management in several areas” The OECD mentions for example that the Netherlands has developed a “strong economy and robust water industry”, this despite that 55% of the Netherlands’ territory is below sea level. However, the OECD also concluded that Dutch water governance “relies on a system of many checks and balances… [and] that system presents some limitations.” In response to the conclusion of the OECD, this paper discusses the current framework of economic regulation of the Dutch drinking water sector. The paper develops a normative framework to assess whether the current organization of economic regulation is adequate. The assessment examines to which extent the principles of good regulation are observed by economic regulation of the drinking water sector. It is concluded that the Dutch framework of economic regulation of the drinking water sector displays several weaknesses in light of the principles of good regulation. In particular, the principles of transparency and independency need better observance. As a result the protection of the interests of the users of drinking water are at stake. In order to improve the current organisation of economic regulation in the drinking water sector, this paper ends with some recommendations to enhance the quality of economic regulation of the Dutch drinking water sector.

This paper draws on the case law of the European Court of Justice to examine the current (im)possibilities of dealing with the supervision and regulation of the competition in the wholesale energy markets within the three different European regulatory frameworks, namely the Third Energy Package, REMIT and EU competition law. It contains a critical analysis of the potential of this complex interplay of rules- in itself a burden for the national energy authorities- to contribute to the key objective of the Third Energy Package’s directives and regulations: the protection of energy consumers when concluding energy supply contracts.

This article contains an examination of the exemption from paying transport charges for producers, under European Union sector specific regulation and the European Union state aid rules. In the Netherlands and several other EU Member States, the energy authorities have decided that producers of electricity will not be charged for using the electricity network for transportation. These energy authorities are responsible for setting the tariffs and the related methodologies. The charges are meant to be paid to the network operator and thereby ensure that this network operator can recover the costs that are made to provide the service of transport to users of the network. Both producers and consumers are users of the network. Producers inject electricity that will be transported to consumers. These consumers take the electricity off the network. This article assesses whether exempting producers from contributing to the payment of these charges, can be considered legitimate under European Union law. First, the relevant provisions from the Third Energy Package are assessed. This legislative package does not contain provisions containing strict rules with regard to the allocation of transport tariffs on the electricity market. It does however contain the principle of non-discrimination. Whether or not this principle is infringed by the measure containing the exemption is doubtful. Secondly, the exemptions will be tested under the EU state aid doctrine. Whether or not the state aid rules are infringed by the exemption will depend of the interpretation of the specific elements of the state aid rules. Applying a broad interpretation of the state aid conditions will lead to the conclusion that the measures containing the exemption can constitute unlawful state aid as prohibited by the Treaty. Nevertheless, it is not that convincing that this conclusion would be the same if these conditions would be interpreted in a more strict way. It would thus be useful to notify the measures to the European Commission, in order for them to carry out investigations.

This paper discusses how the position of independent administrative agencies, with broad regulatory powers, can be reconciled with the US Constitution and how the legitimacy of their regulatory actions can be ensured. The experiences with the problems of legitimacy of US administrative agencies might well contribute to the resolution of questions that arise as regards the constitutional position of (independent) regulatory agencies in the EC Member States.

This article discusses which legal principles of good economic governance should form the basis of market legislation and supervision. Respect for the principles will contribute to a good functioning regulatory framework which is likely to enhance business confidence and produce the kind of stability required for longterm investment to take place. Several case studies on access regulation illustrate how disrespect for the principles can hamper an effective realization of the goals of a legal framework for the liberalization of a network industry. The article concludes with some recommendations on how to improve the quality of legislation, practices and procedures that affect the market. It is argued that independent administrative authorities should be obliged to adopt a code of good market governance. The adoption of a code of good market governance will form an extra check on the exercise of discretionary powers and guarantees that the agency’s decisions are based on sound economic analysis and comply with the principles of predictability and consistency.

The energy system of the future is smart and sustainable, with IT applications making it possible to efficiently match supply of and demand for sustainable energy. It will turn consumers into active players, responding to financial incentives to either or not use energy at specific moments, or supply self-generated energy to the system. The system will be organized in such a way that everybody will charge their cars when the sun is shining, for instance, or will postpone their use of energy when there is not enough sunshine or wind. This paper points out that new European and national legislation is needed to ensure that innovations for energy transition can take place and for market parties and consumers to take on new roles. It is argued that not only the substance of energy legislation needs to be adapted to facilitate the energy transition. Also procedures for the implementation of important energy decisions and the required level of legal protection will have to be adjusted to the new systems and to the active role of consumers. Procedural innovations are needed to improve the position of energy consumers, giving them more of a say, increasing their participation, and offering them legal protection in regard to decisions on energy regulations by the energy regulators, such as the Dutch Autoriteit Consument en Markt (ACM – Consumer and Market Authority), that affect their interests where affordable, reliable and sustainable energy supply is concerned. It is important that consumers be given better opportunities to exert influence in advance on the conditions and rates for access to the energy system. By creating support for the content of energy decisions, time–consuming and expensive legal procedures afterwards can be prevented.

Dit artikel bespreekt, aan de hand van recente Europese rechtspraak, de mogelijkheden die het Europees recht biedt voor de bevordering van de opwek van duurzame elektriciteit in het kader van het congestiemanagementsysteem (CMS) en de toerekening van de kosten van dit systeem. Geconcludeerd wordt dat het Europees recht veel ruimte biedt voor de bevoordeling van duurzaam opgewekte energie. Helaas heeft de Minister van EZ de Europese rechtvaardigingsmogelijkheden voor het CMS en de kostendifferentiatie niet diepgaand onderzocht en heeft hij voorlopig het uitgangspunt van de socialisering van de kosten gehandhaafd. Hij stapt hiermee wel heel gemakkelijk heen over de andere mogelijkheden die het Europees recht biedt voor de toerekening van de kosten van het CMS.

In the Winter of 2016 the European Commission published a package of proposals for the reform of EU energy legislation. This contribution deals with the question what can energy consumers expect from the proposals regarding their rights and chances to actively participate in the energy market in the transition towards a Smart Energy System. It is positive that the package proposes to enhance consumer protection and consumer empowerment by clarifying and expanding the rights for the so called “active” consumers, including prosumers. Whether the consumer will really be empowered to take part in the energy market will to a large extent depend on several legal and economic factors. First, Member States still have considerable leeway to specify the main principles regarding tariff regulation, the role of distribution system operators (DSOs) and consumer participation. The exact specification of these principles is complex and involves careful balancing of short and long term interests of consumers. Second, behavioral economics’ research shows, that consumer behavior very often is not rational nor energy efficient from the perspective of the consumers. Energy contracts will become more complex with different types of (eg. dynamic) retail prices. This creates a greater risk for consumers making wrong decisions in decision-making processes regarding energy (service) contracts. Therefore, care should be taken that newly generated data by smart devices such as smart meters is presented in a user friendly (transparent, verifiable, objective, personal) way to the energy consumers. Considering the uncertainties regarding future behavior of the energy consumer, the EU and national legal frameworks should not set the market design in stone. This entails that national regulatory authorities should be attributed sufficient leeway to assess the necessity and proportionality of the required level of consumer empowerment and access regulation and to adjust regulations when necessary.

This book deals with one of the greatest challenges for the judiciary in the 21st century. It reflects on the judiciary’s role in reviewing administrative discretion in the administrative state; a role that can no longer solely be understood from the traditional doctrine of the Trias Politica. Traditionally, courts review acts of administrative bodies implying a degree of discretion with quite some restraint. Typically it is reviewed whether the decision is non-arbitrary or whether there is no manifest error of assessment. The question arises though as to whether the concern regarding ensuring the non-arbitrary character of the exercise of administrative power, which is frequently performed at a distance from political bodies, goes far enough to guarantee that the administration exercises its powers in a legitimate way. This publication searches for new modes of judicial review of administrative discretion exercised in the administrative state. It links state-of-the-art academic research on the role of courts in the administrative state with the daily practice of the higher and lower administrative courts struggling with their position in the evolving administrative state. The book concludes that with the changing role and forms of the administrative state, administrative courts across the world and across sectors are in the process of reconsidering their roles and the appropriate models of judicial review. Learning from the experiences in different sectors and jurisdictions, it provides theoretical and empirical foundations for reflecting on the advantages and disadvantages of different models of review, the constitutional consequences and the main questions that deserve further research and debate.